法理学研究什么 [分析“潜规则”的法理学（参考范文）]

分析“潜规则”的法理学（参考范文）

一、潜规则的概念分析 潜规则是相对于法律规则或者明规则、显规则而言的,很难对其进行科学 界定。有学者将潜规则作为中性词来界定,认为它是与正式的法律、法规制度相 对的一个范畴,如当地习惯、习俗和特定环境中的约定俗成,因为其隐蔽性、非公 开性而称为潜规则。[1]但根据最近几年人们对它的认识和使用情况来看,潜规则 不再是一个中性词,而更具有贬义色彩。所以,笔者认为,潜规则是指人们为了达到 某种目的,采取一些流行于某个行业中,通过口耳相传的潜在非法或者不当手段, 直接指引人们行为的规则。它可以分为两类,一是法律规避型。即有法律的明确 禁止性规定,但仍然违法而行;二是法律空缺型。即在法律上并没有明确的界定现 行的行为是合法或者是违法,但从常识的角度看,这些行为都是与法律的基本精神 相悖的。

(一)潜规则的性质 1.规则性 规则是指能够持续指导人们行为的准则。虽然潜规则是潜在的,但潜在的 也是存在的,而不是不存在的,它毕竟也是规则,因而也具有规则的某些特征,比如, 可以对人们的某些行为起到引导作用,有一定的约束力;人们可以进行模仿,重复, 交流等。而且它还具有一定的运行市场,人们还在经常运用它。如果某人在某个场合偶尔只是运用了一次,以后再也没有人运作过,没有形成所谓的惯例,也就不 能够称之为潜规则。

2.普遍性 这可以从纵向和横向两个层面来看。从纵向看,任何社会都存在潜规则,只 是存在的程度不同而已。中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定 的背后,实际存在一个不成文的又获得广泛认可的规矩,一种可以称为内部章程的 东西。恰恰是这种东西,而不是冠冕堂皇的正式规定,支配着现实生活的运行。

[2](P3)从横向来看,潜规则涉及各个领域。尤其在中国,人们在很多时候办事都想 尽量通过熟人或者关系来解决问题。关系在华人社会和组织里却具有非同寻常的 地位,不仅关系学发展成为一门尽人皆知的学问,而且关系成为各种组织内部潜规 则的一大根源。关系不仅渗透进几千年来的官僚体系中,成为政府组织腐败的一 大诱因,而且在我国社会转型的今天,依然深深地扎根进各类组织之中。[3] 3.多样性 在不同的行业,就有不同的潜规则,即使在某一个行业,也有不同的表现形 式。就以司法实践中的潜规则为例,房保国先生列举了无供不录案,口供中心主义 流行、传闻证据不排除、证人基本不出庭,质证难以进行等至少八种情形。[4] (二)潜规则的特征 与法律规则相比,其特征主要有: 1.潜在性 这是潜规则的最根本特征。它深藏于人们的行为中,不能见诸于公众,即不 能在公开场合使用,又称为见光死。但它又象潜水艇一样,有时可以冒出水面,或明 或暗。而法律规则的重要特征就必须具备公开性,公开性是现代法律文明的必然 要求。潜规则属于非正式、不成文、秘密的,而法律规则是正式、明文、公开的, 所以二者有根本区别。

2.柔韧性 由于潜规则的潜在性,所以它又象变色龙一样,可以随时进行调整,以适应 不同的时间、空间、人物、环境的需要,所以非常具有弹性,因人而异。可以进行讨价还价,或多或少,让人难以捉摸。这就与法律规则的刚性、相对稳定性,一视同 仁,法律面前人人平等形成鲜明对比。

3.非法性或者不正当性 非法性表现为两个方面:一是潜规则没有经过正规的法定程序,虽然潜规则 是一种规则,但它是一个打了引号的规则,不同于法律规则的显着标志就是它没有 上升到国家意志这个层面。法律规则必须是要经过国家有权机关根据法定程序 (如法律议案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决、法律的公布)制定或者 认可,才能成为规范人们行为的规则。二是潜规则采取的是不合法、不正当的手 段来达到目的。比如,商业贿赂中的行贿人通过行贿的非法手段达到了交易的目 的。

潜规则是为了某种不正当的利益而采取的一种手段,虽然潜规则为少数人 认可,即为了达到目的的人所认可,但为公众大多数人所反对,因为它违反了公平 竞争规则,严重缺乏正当性。比如,为了达到某种目的,通过某种交易,或者通过关系, 此种行为即使不违法,但也肯定不道德。而法律规则必须符合道德性即正当性为 其存在根据。

二、潜规则的危害分析 潜规则虽然是潜在的,但其危害则是明显的。从总体上看,所有的潜规则都 应该有以下危害: (一)损害社会公平正义 潜规则的运行,使形式上的机会公平、过程公平掩盖了实质上、结果上的 不公平,表面看起来,人人都在公平竞争,其实在参与之前就已经定了谁是输家,谁 是赢家。这会使真正的强者在竞争中处于下风而失败,使实际上的弱者在竞争中 处于优势而获胜,这就损害了公平正义,在竞争中就会出现劣币驱逐良币的逆向淘 汰机制。正如在柏拉图的神话之洞穴故事中,要矫正洞穴的习惯是极其困难的。

那些知道公正、正义或者善的人或许不会赢得胜利。因为在斗争中,那些熟悉洞 穴的路线、部落、位置、阴影的使用、信息的不对称,对证人的恶意盘问的人,对 这种竞争才是最适合的人。[5](P36)这就类似于熟悉运作潜规则的人。

(二)增大社会交易成本根据历史和现实的经验,只有按照公开的法律规则运行,交易成本最低,因 为大家都知道法律的规定,只需要通过自身的努力,创造条件,就应该达到自己的 目的。但潜规则的运行,使不熟悉潜规则的人,再努力也是白费心机,使得社会的有 限资源不能够得到及时地、科学地、合理地、有效地配置,增大了社会交易成本, 减慢了社会发展速度。

(三)促长违法犯罪 正因为潜规则的潜在性,司法机关很难立案,也很难侦破,这也促使行为人 具备了更大的侥幸心理。再加上它具有极大的麻醉性,有如蛙跳效应,最终使行为 人走入犯罪的深渊。通过潜规则而成功者,沾沾自喜,尤其是当其掌权后,由于熟悉 潜规则的运作,所以就会变本加厉地,更加隐蔽地运作潜规则,继续实施其有效伎 俩,造成恶性循环。

(四)减弱国家执行力 我们经常听说:上有政策,下有对策,其中的对策就是典型的潜规则,所以造 成上面的政策贯彻不力。当某种行政潜规则被组织化时,既会阻碍行政的统一性 与规范性,又导致行政系统的整体效率下降。[6]据报道,中国的法令可以与某些其 他顶尖国家相比,但问题是没有办法完全执行,因为地方政府专注于取悦公司的大 老板。近年来,中国虽然有严惩贪官的案例,情况有所改善,但中央依然要努力说服 地方官员配合政府政策。[7]如果潜规则大行其道,社会关系的调整事实上主要交 由潜规则,法律的调整功能大打折扣、甚至被潜规则架空。[8]而且,潜规则有很旺 盛的生命力,并且不以法律的改变而作多大的变化。

三、潜规则的治理分析 潜规则的危害之大,渗透之广,影响之深,治理之难,是人们对它的基本认识, 也是让人们深恶痛绝的。但由于其潜在性,很难进行有效治理,即使进行治理,更多 地是治标不治本,经过或长或短的时间,又会死灰复燃。要对潜规则进行有效治理, 必须将其作为一个系统工程来进行。

(一)法律建设是克服潜规则的利器 大多数潜规则属于违法行为。因此,要对其进行治理,首先必须旗帜鲜明地 在法律中规定加以反对,并且,加大惩罚力度,以提高潜规则的运作成本,发挥法律 的震慑功能,使行为人不敢。只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的,一是刑罚的坚定性,二是犯罪 既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的,因而也就蛮横的。[9](P42)我们不 能够小视或无视自利欲望为人们行为提供的充足动力源,以致利益得失的权衡有 意无意成为人们行为抉择的一个重要原则,一旦一种获利的行为方式会有较大的 政治风险、法律风险、道德风险或者其他风险,人们常会迫于风险系数过大而主 动放弃。[10]其次,需要加大侦破力度,让想运作潜规则的人不存在任何侥幸心理, 不给行为人留后路。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一 定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想,既然罪犯可以受到宽 恕,那么,人们就认为:无情的刑罚不是正义的伸张,反而是强力的凌暴。

[9]P60) 如 果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效的制止或制裁,其他本来具有正义 愿望的人就会在不同程度上仿效这种行为,乃至造成非正义行为的泛滥。[11](P1) (二)制度建设是克服潜规则的天敌 潜规则只有在阴暗角落才会有施展的空间,一旦遇到光明,就会自取灭亡。

因此,阳光是最好的防潜剂,而最好的阳光就是监督和制约制度,发挥制度的阳光 功能,使行为人不能。由于权力的易膨胀性、异化性,所以,它不受到监督和制约, 必定是腐败,绝对权力就是绝对腐败。据报道,北欧五国是世界上最廉政的地区之 一,在国际有关廉政评比中一直处于最廉政的十个国家之列。为什么北欧国家能 够把廉政建设搞得有声有色全方位的监督体系,是北欧廉政建设的保证。北欧国 家普遍建立起了议会监督、政党监督、专门机构监督、舆论监督、群众监督五位 一体的监督体系,尤其值得一提的是它们的舆论监督和群众监督,织起了一道严密 的法网,做到了有罪必罚,打消了贪官的侥幸心理。

[12] 官场潜规则之所以在一 些地方或多或少地存在甚至在个别地方盛行,主要原因不是案子查得不多或者说 通常意义上的反腐败力度不够,而是反腐没有反到根子上,没有找到源头。最主要 的一点,就是官场上民主不够,公开透明不够;再加上法制建设跟不上,使官场上的 许多事找不到法律依靠。[13] (三)道德建设是克服潜规则的根本 道德规范是通过人的内心信念来指导人们的行为,具有根本性,发挥道德自 觉功能,使行为人不想。实践证明,具有高尚道德品质的人的道德底线比道德品质 低下的人的道德底线要高。潜规则的运作,本身就不易被发现,因此,更需要行为人 的自觉。让每一个人都成为理性的人,道德高尚的人,不按照潜规则运作的人,需要 道德建设以提高人们的道德素质,正所谓苍蝇不叮无缝的蛋。如果社会中的每一 个人都按照法律行事,都共同参与抵制潜规则,这样,潜规则就被架空而没有生存的空间。现实的情况是,一些人按照法律规则运行,就没有市场,就千方百计地想创 造潜规则以满足自己的愿望,最终获得了成功,也就当然有人仿效。潜规则难得治 理的一个十分重要的原因就在于除了其潜在性、隐蔽性之外,还有一个重要原因 就是人们在深恶痛绝的同时,当要解决自己的问题时,自己又不知不觉成为了潜规 则运作的当事人,比如,一方面要学术打假,另一方面自己又在造假、贩假、纵假。

因此,提高公民道德素质才能从根本上克服潜规则。

法律建设、制度建设、道德建设分别从三个不同的维度发挥克服潜规则的 功能,它们由显到隐,由浅到深,由易到难,但必须同时施力才能真正有效。当然,潜 规则的治理不是一蹴而就,一劳永逸的,而是一个长期的,反复的过程。