建筑工程合同_关于我国建筑工程企业合同管理法律思考

关于我国建筑工程企业合同管理法律思考

企业经济往来主要是通过契约形式进行，因此严把合同关，重视合同管理， 是现代企业经营管理中的一项重要工作。

企业合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变 更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。企业合同管 理是实现企业对市场的承诺，体现企业的诚信，打造企业品牌的重要手段。

改革开放尤其是入世以来，大量外国建筑工程企业涌入国内，而国内建筑 企业无论是在资金、技术还是合同管理水平等方面竞争力都较弱，这对我国建筑 工程行业形成了巨大冲击。同时，国内建筑工程企业要想在国际舞台上一较高低， 高水平的合同管理是必不可少的因素。对此国家以及建筑工程行业也有所认识， 但合同意识淡薄、合同管理水平偏低仍是当前我国建筑工程行业的软肋。因此， 国家和建筑工程企业应当采取积极措施促进企业健康快速发展。

二 我国建筑工程企业合同管理存在的问题 1. 国家对建筑业的宏观调控有待加强。市场经济既需要充分发挥市场在 资源配置中的决定性作用，也需要国家的宏观调控和科学管理。

一方面，我国建筑市场飞速发展。2013 年全国建筑业总产值为159313 亿 元，同比增长16. 1%。2014 年上半年全国建筑业总产值为69400 亿元，同比增 长15. 3%。当前建筑市场竞争激烈，而且是买方市场，发包方和承包方地位不平 等，业主即发包方占据主导地位。业主完全可以凭借其优势地位迫使承包商接受 相对苛刻的合同条件。体现在合同内容上就是签约双方权利义务不对等。合同文 本大多由发包方制定，发包方不可能为自己设置过多约束，更多强调承包方义务， 而承包方由于不占据主导地位只能被动接受不对等的条约。例如实践中承包商需 要向业主即发包方提供履约保函，但并没有要求发包方提供相关的预付款保证。

如果款项没有按时拨付工程款给承包商，就有可能导致承包方资金周转困难，从 而又导致了工程款、农民工工资的拖欠等问题。

另一方面，我国政府对建筑市场的引导略显不足。目前我国的建设工程施工合同示范文本体系仅由《建设工程施工合同示范文本》(GF-2013 -0201) 、《标 准施工招标文件》、《标准设计施工总承包招标文件》、《工程总承包合同》 ( GF-2011 -0216)四个合同文本为核心构建的示范合同体系。但这四个示范合同文 本仅涵盖了施工、承包、招标及设计四个方面的内容，尚未涉及融资、售后服务 等，远远不能满足当前工程类型多样化的需要，尤其不能适应国际建筑市场的发 展变化。

2. 缺乏专业的合同管理人员。

部分企业法定代表人或主要负责人对建筑领域的法律规定不了解，对合同 管理以及合同管理部门职能定位存在偏差，注重合同静态管理，忽视动态管理， 合同履行监控不足。不懂得通过合同管理防范法律风险，以及如何在合同履行阶 段控制风险，从而提升企业经营管理水平。不少企业认为签订合同只是走过场， 在签订后将其束之高阁，导致合同在中后期履行阶段容易出现问题。一般来说， 建筑工程企业管理层对投标、签约工作还比较重视，但对合同履行过程中的监督、 检查、统计、考核、奖惩等缺乏有效的措施和方法。同时不注重对合同管理人才 和团队的培养，企业专业合同管理人才储备不足。遇到纠纷时临时聘请律师救火， 而律师并未全程参与，对纠纷产生的前因后果并不能客观全面的了解，不一定能 够很好地解决纠纷。

3. 企业对合同履行过程监管不到位部分企业没有真正认识到合同签约的 目的主要是保障合同的及时有效履行，防止违约行为的发生，是维护自身权益的 武器，具体表现为在合同签订层面看起来是比较完善的，但是在具体履行的时候 又不能按照合同约定履行，就如前文所说的签订合同只是走过场，合同具体履行 到哪一环节并没有人跟进;
在合同变更的事项出现时，具体经办人不能和相关执 行部门及时进行协调处理，更不用说及时地签订变更协议，一旦发生合同纠纷就 处于被动地位。

三 完善建筑工程企业合同管理的措施 1. 完善建筑业市场的宏观调控。

一方面，市场经济就是法治经济，只有完善的法律体系和规范的市场监管 才能保证工程项目按合同约定顺利实施，促进市场经济的健康运行。在建设工程 领域国家应当深化改革，推进国家治理体系和治理能力现代化。除了要完善建筑 工程领域的立法，建立完善的法律体系，更重要的是要严格执法，严厉打击那些扰乱建筑工程市场秩序的违法行为。应加大贯彻相关法律法规的力度，严格依法 办事，严格处理那些上有政策，下有对策的行为。可以仿照打击欠贷不还老赖的 做法，公布黑名单，对于那些违法企业可以采取降低施工资质、一定时间内不准 进入建筑工程领域等措施来处罚。同时，减少不恰当的行政干预行为对正常的经 济活动造成严重的影响。一些不恰当的行政干预行为阻碍了建筑合同制度的实施， 与国际市场通行做法不匹配，不利于企业参与国际竞争。

另一方面，创新建设工程合同体系，引导建筑市场健康发展。随着改革开 放的进程，尤其是入世之后，国内建筑企业也参与到国际建筑市场的竞争中，因 此国家应当采取有效措施促使国内企业与国际市场的无缝衔接。对于建设工程合 同管理而言，应当是以合同文本为基础和依据的。《建设工程施工合同示范文本》 是我国建设工程合同与国际市场接轨的重要一步。但它仅限于业主与承包商之间 的合同示范文本。除了业主与承包商还应当包括其他的参与主体，如总承包商与 分包商、承包商与供应商。针对不同缔约方，应当建立一套与之相适应的完整的 合同体系。合同承包方式也应当走国际化路线。国际上已经产生了如设计- 采购 - 施工模式(EPC)、项目管理(PM)、阶段分包方式(CM)、建造-运营-移交模式(BOT) 等多种承发包模式，而我国目前建设领域采用的合同方式主要是施工承包，很少 有其它的承包形式。但也有类似尝试，例如2008 年北京奥运会多个场馆即采用 了的BOT 模式。

2014年11月26日国务院印发的《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投 资的指导意见》强调要进一步创新投融资方式，其中一个就是建立健全政府和社 会资本合作(PPP)机制，引入社会资本，增强公共产品供给能力。这有助于解决 我国大型建筑工程融资难问题。国际建筑市场的风云变幻迫切需要我国建筑行业 创新建设工程合同体系，吸收引进国外先进的承包、发包、融资方式。

2. 培育现代化的合同管理团队。

现代化的合同管理机构或者专业团队应当包括企业的法定代表人或负责 人、法律顾问或专门的法务部门、项目经理。这类人由于经常接触合同，他们的 合同管理业务水平的高低也决定了合同签订、履行的效果。因此必须采取多管齐 下的措施，培育现代化的合同管理机构。在我国民法上，法定代表人的基本含义 是法人的负责人，即代表法人行使职权的人。

作为建筑工程企业的法定代表人或负责人，首先应当加强合同法、建筑法 等建筑工程领域法律法规的学习，培养法治思维，增强风险防范意识。其次应当注重合同管理团队的培养。目前通行的做法是由企业聘请法律顾 问或组建法务部门统一管理合同。合同管理是企业法律顾问事务中的一项重要工 作，它不再是简单的要约、承诺、签约等内容，而是一种全过程、全方位、科学 的管理。而不是在发生纠纷时，才想到由合同管理部门充当消防员的角色。法律 顾问或法务部门只有全面参与企业合同管理的工作，包括谈判协商到最终履行， 并及时了解企业合同执行的相关情况，才能在发生合同纠纷时全面客观地了解前 因后果，找到最好的解决办法。

最后应加大对合同管理人才的储备和培训，进行智力投资。可以通过选送 一批有潜力的人员到有关院校深造、邀请专家讲座、组织理论学习和研讨等多种 途径储备合同管理人才。基于建筑工程企业施工分散的特点，目前大多企业实行 项目经理责任制。项目经理是项目建设及其管理的核心人物，其经营、管理和领 导能力的强弱，对项目运营状况有直接影响。因此企业要慎重选拔和任用项目经 理，加强对项目经理合同管理方面的充电，使其能够在项目建设过程中把好合同 关，为企业创造更大的经济效益。

3. 建立合同管理预警机制。

企业在合同签订后，应当及时了解和掌握合同履行的具体情况，建立相关 预警机制，做好合同履行的监管工作。

一是在发现合同存在瑕疵，有可能造成合同履行困难时，具体经办人员应 当视具体情况及时采取补救的措施，如签订补充协议。

二是在对方超期完工、延迟付款等情形时，应及时由具体经办人员向对方 提出书面催缴通知或书面还款协议，防止超过诉讼时效。

三是时常关注工程质量，就工程质量问题及时向对方提出，并注意收集和 保留相关书面证据。

四是在有逾期不付款、对方有公司合并分立、破产重组等可能影响合同的 履行时，企业要做好通过法律手段维护合法权益的准备，走司法途径自我保护， 有效控制和防范法律风险。