【关于宪法救济制度如何完善的问题(1)论文】 如何完善我国的宪法制度

关于宪法救济制度如何完善的问题(1)论文

我认为，依据我国所奉行的政治理念和政治体 制，以及在宪政体制下的国家权力构造，我国只能依然坚持由最高国家权力机关 提供宪法救济的体制①。本文仅拟就我国在现有基础上，宪法救济制度如何完善 问题，提出自己的一点看法。

一、宪法救济的主体 依据宪法规定，在我国，监 督宪法实施的主体是全国人大和全国人大常委会。宪法虽然是从宪法监督的角度 作出的规定，但也可以理解为我国提供宪法救济的主体是全国人大和全国人大常 委会。根据立法法第九十条第一款、第二款和第九十一条第二款的规定，在我国， 提供宪法救济的主体是全国人大常委会。应该承认，由全国人大和全国人大常委 会提供宪法救济是符合我国的宪政体制的。问题是，全国人大和全国人大常委会 能否提供具体的宪法救济？ 全国人大是我国的最高国家权力机关，因代表人数 过多②，只能作为非常设机关存在，每年只能开一次例会③，一次例会通常为10 天左右。在每年一次的例会上，所要讨论和决定的议题非常之多，亦非常广泛。

多数情况下，代表们只能按照选举产生的地域和职业为单位开会讨论问题④，而 较少举行全体会议，就是明证。没有时间和精力来提供宪法救济，应当是确定无 疑的事实⑤。

随着国家权力的正常运转和法治程度的提高，作为最高国家权力 机关的权力主要由全国人大行使，是不现实的。因此，根据现行宪法的精神，主 要是由作为全国人大常设机关的全国人大常委会来行使我国最高国家权力机关 的权力⑥。根据宪法第六十七条的规定，全国人大常委会的职权达到21项之多。

全国人大常委会虽为常设机关，根据全国人大组织法第二十九条的规定，一般也 只是每两个月举行一次会议。可见，由全国人大常委会来行使具体的宪法救济的 权力也是不现实的⑦。另外，组成全国人大常委会的委员有200多人，由这样一 个庞大的合议体来行使宪法救济的权力更是不现实的。更何况，进行宪法救济所 需要的不仅仅是政治素质，还需要具有非常丰富的宪法知识和法律知识。

根据 立法法第九十条、第九十一条的规定，主要由全国人大专门委员会和全国人大常 委会的法制工作委员会协助全国人大常委会提供宪法救济。但是，全国人大专门 委员会有十余个之多，分别有不同的工作内容和工作任务；
全国人大常委会的法制工作委员会只是全国人大常委会下设的工作机构，在宪法上和法律上都没有自 己的独立地位⑧。因此，分散地由全国人大不同的专门委员会协助全国人大常委 会提供宪法救济，难以保证统一的标准；
由全国人大常委会的法制工作委员会协 助全国人大常委会提供宪法救济，难以具有社会公信力。

反观其他国家，提供 宪法救济的主体的专门化是一种趋势⑨。美国式的宪法救济是由专门审理案件的 普通法院在普通法律诉讼中附带地提供；
德国式的宪法救济更是由专门的宪法法 院提供。究其原因，我认为无外乎以下几点：
第一，精力集中。美国式下，普 通法院的主要任务是审理具体的法律纠纷，在此过程中，可能有案件当事人或者 审理案件的法院认为，适用于该案件作为案件审理依据的法律违反宪法，法院就 不得不附带地对存在是否合宪疑问的法律进行审查，以彻底完成司法功能。在德 国式下，宪法法院的任务是保障宪法的实施，其中一项重要任务是提供宪法救济。

宪法法院与美国式的普通法院不同之处是，它不审理具体的法律案件，只专门行 使包括提供宪法救济在内的宪法保障的权力。

第二，业务精通。提供宪法救济， 首先需要具有深厚的法治理念和精通法治的精神；
其次需要理解宪法的精神，深 刻把握宪法的原则，全面理解宪法规范；
再次需要了解国家的基本法律制度。当 然，还需要把握一个国家和一个社会稳定和发展的脉搏。

第三，保证统一。由 统一的一个主体提供宪法救济，能够保证统一的标准，以保证统一的宪法秩序和 法律秩序。美国式下，虽然各级普通法院都具有违宪审查权，但实 际上，最终 作出裁判的只是最高法院，因为只要是法律是否违反宪法的问题，最终都会上诉 到最高法院，由最高法院作出最终决定。德国式下，一个国家只设立一所宪法法 院，所有的宪法案件都由这一所宪法法院进行审理并作出判断。

第四，便于遵 循司法程序。在美国式下，最终提供宪法救济的最高法院全体法官共为9名；
德 国式下，专门的宪法法院的法官人数也在9名左右。普通法院是纯粹的司法机关， 按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法；
宪法法院既具有政治性又具有 司法性，也按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法。

我认为，应当在 全国人大之下成立专门协助全国人大常委会进行宪法救济的作为全国人大专门 委员会性质的宪法监督委员会⑩。如上所述，由分散的全国人大各专门委员会进 行违宪审查的缺陷是不言而喻的。由统一的宪法监督委员会实施违宪审查可以达 到上述其他国家或者是最高法院或者是宪法法院进行审查的效果。当然，宪法监 督委员会只是协助全国人大和全国人大常委会进行违宪审查工作，最终作出是否 违宪判断的只能是全国人大或者全国人大常委会。

二、宪法救济的对象 立法法 第三十条第一款规定，宪法救济的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单 行条例。2005年全国人大常委会通过的《司法解释备案审查工作程序》在立法法 关于违宪审查对象规定的基础上，增加了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。关于违宪审查的对象，有以下问题值得探讨：
（一）法律 在我国，狭义 的法律包括由全国人大制定的基本法律和由全国人大常委会制定的非基本法律。

立法法没有将法律列入宪法救济的对象范围之内，是否意味着法律不是我国宪法 救济的对象呢？答案当然是否定的。立法法没有将法律列入宪法救济的范围，应 该说是立法法的一个立法空白，也可以说是立法法所存在的一个立法缺失。

在 世界各国，法律都是宪法救济的一个主要对象，在我国当然也并不例外。在立法 机关、行政机关和司法机关之中，立法机关直接依据宪法制定法律，行政机关依 据法律实施行政管理，司法机关依据法律裁判案件。因此，立法机关所制定的法 律最有可能违反宪法，而行政机关和司法机关违反的通常只是法律(11)。如果否 定法律违反宪法的可能性，就是否定宪法的最高地位和最高效力。我国宪法序言 最后一段和宪法第五条都明确规定了法律的效力要低于宪法、法律不得与宪法相 抵触。

当然，受我国的政治体制和国家权力的构造所决定，对法律进行违宪审 查的权力只能由全国人大或者全国人大常委会自己行使。

（二）行政法规 行政 法规是国务院制定的规范性文件的总称，分别称之为“条例”、“规定”和“办法”。

根据宪法的规定，行政法规制定的基本条件是“根据宪法和法律”。所谓的“根据 宪法和法律”，即意味着根据行政法规的制定依据，可以将行政法规分为三类：
1. 全国人大或者全国人大常委会依据宪法制定了法律，国务院根据法律制定了实施 性、执行性的行政法规。这类行政法规在所有的行政法规之中占据着绝大多数 (12)，其制定的依据是法律，因而判断的基准也是法律，需要提供的只是法律救 济。

2.立法法第八条规定了法律保留的事项范围(13)，立法法在第八条所规定的 事项范围基础上，第九条又分为绝对保留的事项和相对保留的事项(14)。根据立 法法第九条的规定，如果属于法律相对保留的事项范围之内，全国人大或者全国 人大常委会一时无法制定法律，可以授权国务院制定行政法规(15)。那么，这类 行政法规实际上属于法律的范畴，它的制定依据为宪法，因而判断的基准应当是 宪法，需要提供的是宪法救济。

3.不属于立法法第八条规定的法律保留事项范 围，而又属于宪法规定的国务院的职权范围事项，国务院可以制定为行政法规 (16)。这类行政法规的制定依据是宪法，因而判断的基准应当是宪法，需要提供 的是宪法救济。

（三）地方性法规 地方性法规是地方一定级别以上的人大和人 大常委会制定的规范性文件的总称(17)。根据宪法的规定，其制定的依据是“不同 宪法、法律、行政法规相抵触”。根据宪法的这一规定和对“不相抵触”的理解， 可以将地方性法规分解为以下四类：
1. 在有宪法规定而始终没有法律、行政法 规规定的情况下制定的地方性法规。这类地方性法规的制定依据是宪法，判断的 基准是宪法，需要提供的是宪法救济。

2.在有宪法规定而没有法律、行政法规 规定的情况下制定了地方性法规，后来全国人大或者全国人大常委会制定了法律，判断这类地方性法规的基准应当是法律，需要提供的是法律救济。

3.在有宪法 规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规，后来国务院依据宪 法制定了行政法规，判断这类地方性法规的基准应当是行政法规，需要提供的是 法律救济。

4.在有宪法、法律、行政法规的情况下，不同法律、行政法规相抵 触而可能同宪法相抵触的地方性法规，判断这类地方性法规的基准是宪法，需要 提供的是宪法救济。

（四）自治条例和单行条例 自治条例和单行条例是民族自 治地方的人大制定的规范性文件的总称。自治条例是民族自治地方的人大制定的 行使自治权的综合性规范性文件；
单行条例是民族自治地方的人大根据本民族某 一方面特点制定的规范性文件。根据宪法规定，其制定的条件是“根据本民族特 点”。根据立法法的规定，自治条例和单行条例可以分为两类：
1.有宪法、法律、 行政法规规定而根据本民族特点制定的与法律、行政法规内容不一致的自治条例 和单行条例(18)。判断这类自治条例和单行条例的基准是宪法，需要提供的是宪 法救济。

2.有宪法规定并有相关法律中对民族自治地方作出专门规定的，民族 自治地方的人大制定的自治条例和单行条例。根据立法法的规定，如果法律中专 门对民族自治地方作出规定的，自治条例和单行条例不得作出变通的规定(19)， 判断这类自治条例和单行条例的基准是法律，需要提供的是法律救济。

（五） 经济特区法规 经济特区法规是指经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根 据全国人大的授权决定而制定的在本经济特区范围内适用的法规(20)。经济特区 法规根据授权可以对法律、行政法规、地方性法规作变通的规定。因此，判断这 类法规的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。

（六）规章及规章以下的文件 规 章及规章以下的文件包括由人大及其人大常委会和行政机关制定的规范性文件 (21)。根据宪法的规定，这些国家机关所制定的规范性文件没有创制规范的权力， 因而它们制定这些规范性文件的活动并不属于立法范畴，它们只能依据法律、行 政法规、地方性法规、自治条例和单行条例制定实施性、执行性的规范性文件。

判断这些规范性文件的基准是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条 例，需要提供的是法律救济(22)。

（七）军事法规 军事法规是指中央军事委员 会制定的规范性文件的总称。宪法没有规定中央军事委员会的职权，只规定了中 央军事委员会的性质和地位(23)。因而，中央军事委员会所制定的军事法规的依 据是法律，需要提供的是法律救济。

（八）各级党组织的文件 宪法规定了中国 共产党在中国的领导地位，规定了民主党派在中国政治生活中参政议政的地位 (24)；
同时，宪法规定了所有的政党都必须遵守宪法(25)。中国共产党党章和各 民主党派党章都规定，必须在宪法和法律规定的范围内活动。中国共产党作为中 国的领导党，在一定意义上也实际行使着公权力，各级党组织所制定的规范性文 件也就有可能违反宪法，也有可能违反法律。如果是直接依据宪法制定的规范性文件，判断的基准是宪法，需要提供的是宪法救济。

（九）社会组织的文件 社 会组织包括国家机关以外的人民团体、社会团体、企业事业单位，它们没有权力 创制规范，但它们所制定的文件可能没有上位法的规定，而必须直接依据宪法进 行判断，需要提供的是宪法救济(26)。

三、启动宪法救济的主体 立法法第九十 条第一款和第二款从启动违宪审查程序的角度规定了以下主体有权启动全国人 大常委会进行违宪审查：（1）国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检 察院、省级人大常委会；
（2）其他，包括上述以外的国家机关、社会团体、企 业事业组织、公民。根据立法法的规定，之所以分为两类主体，主要原因是不 同 的主体在启动效力上存在着差异：前者提出的是“审查要求”，全国人大常委会工 作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；
后者提出的是“审查建 议”，全国人大工作机构自己先进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审 查、提出意见(27)。

上述两类主体为什么在启动效力上存在差异？立法法为什 么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格？客观地说，立法法的规定是缺陷明 确的理念指导的。在世界各国的违宪审查体制中，赋予启动违宪审查程序主体资 格，无非是基于两种理念：一是权利救济；
二是保障宪法秩序。

在美国式的司 法审查制下，基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序 的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害，产 生了具体的纠纷，并形成了具体的案件，进入了诉讼程序，在法院审理案件过程 中，都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违 反宪法的异议(28)。在案件的当事人（原告、被告、第三人）提出异议后，任何 一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行 审查，在判决理由部分给当事人以答复。

在德国式的宪法法院审查制下，基于 保障宪法秩序的理念，赋予某些特定的国家领导人以启动违宪审查程序的主体资 格，同时，亦基于权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序 的主体资格。如果是前者，宪法法院在接到违宪审查请求后，直接进入审查程序；

如果是后者，必须满足三项基本条件才能请求宪法法院进行违宪审查：（1）宪 法权利的受害人；
（2）穷尽法律救济(29)；
（3）在法定时效之内(20)。

我认为， 我国在未来所要制定的《宪法监督法》中，对于启动违宪审查程序的主体资格的 规定，可以参照德国模式。

1.基于保障宪法秩序的理念，赋予某些国家机关以 启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身 不存在任何利害关系的情况下，启动违宪审查程序。这些国家机关包括作为中央 国家机关的国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家 机关的省级人大常委会。

2.基于保证完成司法功能的理念，赋予所有的法院以 启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时，遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议，可以提请全国人大常委会进行违 宪审查(31)。

3.基于宪法权利救济的理念，赋予宪法权利的受害人以启动违宪审 查程序的主体资格。当然，这些受害人向全国人大常委会启动违宪审查程序必须 符合三项基本条件，即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终 局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件，如立法法现在的规定，只要是中 华人民共和国公民都可以向全国人大常委会启动宪法救济程序，可以说，没有一 个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是，虽然立法法 规定所有公民都有权启动宪法救济程序，但实际上所有公民都不能启动，实际真 正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。

四、宪法救 济的程序 立法法第九十一条规定了宪法救济的程序：（1）由全国人大专门委员 会进行审查，如果认为法律文件与宪法相抵触的，可以向制定机关提出书面审查 意见；
也可以由全国人大法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要 求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。（2）制定机关应 当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门 委员会反馈。（3）全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件 同宪法相抵触而制定机关不予修改的，可以向全国人大常委会委员长会议提出书 面审查意见和予以撤销的议案，由全国人大常委会委员长会议决定是否提请全国 人大常委会会议审议决定。全国人大常委会制定的《行政法规、地方性法规、自 治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工 作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。

立法法、法规备案 审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定，看起 来比较具体，但如果面对一个真正的宪法救济案件，这些程序的漏洞将暴露无遗。

现有程序规定的缺陷主要有：
1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序 的明确规定 。按照规定，全国人大常委会法制工作委员会内设立了备案审查工 作室，但备案审查工作室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备 案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规 章进行审查，可见，它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的 审查请求并不明确，特别是，是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。

即使接受受害公民个人事后的审查请求，但现有的规定中也没有对于受理手续和 受理时间的规定，以及在不受理的情况下，当事人是否有权提出复议的要求的规 定。

2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定，也就没 有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。

3.正式 审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定， 但都非常粗糙：（1）缺乏审查主体分工的规定；
（2）缺乏审查步骤的规定；
（3）缺乏审查原则的规定；
（4）缺乏审查表决程序的规定；
（5）缺乏审查时限的规 定。

4.正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之 后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于 修改这一类决定，全国人大常委会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的 法律文件予以撤销这一种决定类型。

5.决定的效力。即被认为违反宪法的法律 文件应当自何时失去效力，是自始无效，还是自被决定违反宪法之日起无效，甚 至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)？我认为，以采用被全国人大 常委会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之， 被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止，仍 然是有效的法律文件，依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样，对 社会关系的稳定，对社会秩序的维持，都是非常有利的。

五、普通司法程序中 的宪法救济程序 法院在审理案件过程中，可能在以下两种情形下，需要适用宪 法：
1.法院审理案件无非为两个步骤：一是查明案件事实；
二是在查明案件事 实的基础上，正确地适用法律。而在适用法律时，作为案件利害关系人的当事人 向法院提出，适用于该案件的法律文件违反宪法，或者审理该案件的法院认为， 适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下，如果不能适用宪法以判断作 为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法，直接依据存在疑问的法律文件作出 裁判，则法院的司法功能即没有彻底完成。换言之，引起该案件发生的当事人之 问的实体权利义务纠纷，便没有得到彻底解决(34)。

2.法院在查明案件事实的基 础上需要适用法律文件，而此时国家的立法机关还没有依据宪法制定出相应的法 律文件。在此种情况下，如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的 宪法权利，公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。

在我国，法院由于不具有 对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”，审理案件的法院无法依 据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利， 或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国人大 常委会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。

那 么，法院在审理案件过程中，如何向全国人大常委会提出审查请求呢？立法法虽 然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国人大常委会提出审查 请求，但是，审理案件的法院是直接向全国人大常委会提出审查请求，还是通过 最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，立法法并不明确。而如果审理案 件的法院是通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求，是直接向最高人 民法院提出要求送请，还是逐级向最高人民法院提出送请的要求；
如果最高人民 法院不同意审理案件的法院的送请意见，请求法院应当如何处置？诸如此类的问 题，立法法都没有作出明确的规定。

我认为，法院在审理案件过程中，遇有上述问题，可以有以下两种做法：
1.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理 依据的法律文件违反宪法，法院也予以同意，或者审理案件的法院自己认为作为 案件审理依据的法律文件违反宪法，法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定 诉讼中止。审理 案件的法院应当直接向全国人大常委会提出审查请求，而不应 当通过最高人民法院提出。因为，上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关 系，它们在审判上保持着一种独立的关系，只存在审级之间的关系。

2.案件的 当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法，而法院认为该法 律文件是符合宪法的，则法院可以直接依据该法律文件作出裁判，不必送请全国 人大常委会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出 终审裁判以后，即在穷尽法律救济之后，案件的当事人如果仍然认为作为法院裁 判依据的该法律文件违反宪法，可以直接向全国人大常委会提出审查请求。

收 稿日期：2007—03—20 基金项目：本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会 运行中的法治保障体系”（A级）阶段性成果（项目批准号：05-ZD024） 注释：
① 本文因篇幅所限，不拟对此展开探讨。

② 选举法第十五条第二款规定，全 国人大代表的名额不超过3000人。因此，实践中一般为2998人。

③ 宪法第六十 一条规定，全国人大每年举行一次会议；
如果全国人大常委会认为必要，或者有 五分之一以上的全国人大代表提议，可以临时召集全国人大会议。而在实践中， 全国人大从来没有在每年一次的例会之外，再召开过临时会议。

④ 全国人大议 事规则第七条规定，全国人大举行会议前，代表按照选举单位组成代表团；
代表 团可以分设若干代表小组。全国人大代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议， 而不以全体会议的形式讨论问题。

⑤ 从实证的角度看，全国人大至今没有行使 过一次宪法监督权，也就没有提供过一次宪法救济。

⑥ 宪法关于国家立法权的 主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定，全国人大 是行使国家立法权的唯一机关；
1982年宪法规定，全国人大和全国人大常委会都 行使国家立法权。

⑦ 现行宪法增加规定全国人大常委会也是宪法监督机关，原 本的意义是让全国人大常委会真正行使宪法监督权，而在实践中，全国人大常委 会也未行使过一次宪法监督权。

⑧ 根据立法法第九十一条的规定，全国人大常 委会法制工作委员会在审查之后，如果认为被审查的法律文件违反宪法，可以直 接向制定机关提出修改意见。但是，全国人大常委会的法制工作委员会在宪法上 和法律上都不具有独立的地位，它只是全国人大常委会设立的一个工作机构，因 此，立法法赋予其如此巨大的权力，与其实际地位是极不相称的。

⑨ 各国在宪 法救济主体上有着两大共同趋势：一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律， 提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关，即在体制外提供宪法救济， 这是世界各国的普遍做法，但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。

⑩ 全国人大宪法监督委员会只是协助全国人大常委会做 具体的宪法救济的审查准备工作，它没有独立的决定权，在审查之后，如果认为 被审查的法律文件违反宪法或者存在重大争议时，提交全国人大常委会作最终的 决定。其他国家的情况表明，实际上，违反宪法的法律文件并不像我们想象的那 么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。

(11) 对于行政机关和司法机关的行为，通常只需要进行合法性审查，给法律权 利的受害人提供法律救济；
因法律的制定依据为宪法，因此，提供宪法救济尤为 重要，或者说，必须为宪法权利的主体提供宪法救济。

(12) 行政区别于立法和 司法的本质特征在于“执行”，即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行 政机关的国务院，其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规，便 于所有的行政机关更好地执行法律。

(13) 立法法第八条规定：“下列事项只能制 定法律：（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法 院、人民检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制 度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限 制人身自由的强制措施和处罚；
（六）对非国有财产的征收；
（七）民事基本制 度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基本制度；
（九）诉讼 和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事 项。” (14) 立法法第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国 人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对 其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺 和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。” (15) 宪法第八十九 条第十八项规定，国务院行使全国人大及其常委会授予的其他职权。全国人大和 全国人大常委会对国务院的授权已经进行过三次：（1）1983年9月2日第六届全 国人大常委会决定，授权国务院对1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次 会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工 人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。（2）1984年9 月18日第六届全国人大常委会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改 税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据 试行的经验加以修订，提请全国人大常委会审议。（3）1985年4月10日第六届全 国人大第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制 定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放 方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会有关决 定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全 国人大常委会备案。经过实践检验，条件成熟时，由全国人大或者全国人大常委会制定法律。

(16) 宪法第八十九条规定国务院具有18项职权。

(17) 根据宪法、 地方组织法及立法法的规定，省级人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会 有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定，所谓较大的市是指 省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的 市。

(18) 立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例可以依照当地民 族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法 规的基本原则。

(19) 立法法第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例不得 对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地 方所作的规定作出变通规定。

(20) 立法法第六十五条规定，经济特区所在地的 省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定 法规，在经济特区范围内实施。——全国人大关于经济特区制定法规的授权主要 有：（1）1988年4月13日第七届全国人大第一次会议通过《关于建立海南经济特 区的决议》。决议规定：一、划定海南岛为海南经济特区；
二、授权海南省人大 及其常委会根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律、全国 人大及其常委会有关决定和国务院有关行政法规的原则，制定法规，在海南经济 特区实施，并报全国人大常委会和国务院备案。（2）1992年7月1日第七届全国 人大常委会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深 圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳 市人大及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政法 规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人大常委会、国务院 和广东省人大常委会备案；
授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。

（3）1994年3月22日第八届全国人大第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表 大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实 施的决定》。决定授权厦门市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需 要，遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在厦门经济特 区实施，并报全国人大常委会、国务院和福建省人大常委会备案；
授权厦门市人 民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。（4）1996年3月17日第八届全国人 大第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人 民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和 珠海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以 及法律和行政法规的基本原则，制定法规，分别 在汕头和珠海经济特区实施， 并报全国人大常委会、国务院和广东省人大常委会备案；
授权汕头市和珠海市人 民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。

(21) 根据宪法、国务 院组织法、地方组织法及立法法的规定，规章可以分为：（1）部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以 根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的限权范围内，制定规章。

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。

（2）地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、 行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章规定 的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。

(22) 行政复议法规 定，申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时，可以一并就作为该具体行政 行为依据的规章以下的法律文件的合法性，向行政复议机关提出审查请求；
行政 诉讼法规定，法院在审理具体行政行为合法性过程中，可以就规章及规章以下的 法律文件是否合法进行审查。

(23) 宪法关于中央军事委员会的规定只有两条， 关于中央军事委员会的性质和地位的规定是：“中华人民共和国中央军事委员会 领导全国武装力量。” (24) 宪法“序言”关于中国共产党的领导地位有两处作了规 定：一处是“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是在中国共 产党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国共产 党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定：“中国共产党领导的多党 合作和政治协商制度将长期存在和发展。” (25) 宪法第五条第三款规定，一切国 家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法 律。

(26) 例如，高等院校针对学生所制定的各种规章制度，往往这些规章制度 并不是依据法律、行政法规、地方性法规及规章制定，而是高等院校凭借自己对 自身地位的认为制定的，那么，在引起纠纷时，只能依据宪法进行判断，换言之， 只能为受害的学生提供的是宪法救济。某些高等院校将男女同学同居行为判断为 “道德败坏、品行恶劣”而列为应予除名的情形之一。在引起纠纷时，缺乏上位法 的判断标准，只能依据宪法进行判断。

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(27) 全国人大常委会制定的《行政法 规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司 法解释备案审查工作程序》还规定，全国人大专门委员会和全国人大常委会法制 工作委员会在备案审查过程中也可以主动启动违宪审查程序。

(28) 在向审理案 件的法院提出对适用于该案件的法律之合宪性审查的请求时，其条件之一是当事 人资格。对当事人资格的限制由最早的仅限于原告、被告和有独立诉讼请求的第 三人，发展到现在的原告、被告和所有的第三人。

(29) 即如果法律设置了法律 救济程序的，必须经过法律救济，才可以向宪法法院提出宪法救济请求；
如果没 有法律救济的，才可以直接向宪法法院提出宪法救济。在普通的法律救济过程中， 可以通过普通法院提出宪法救济请求的，必须先向普通法院提出；
只有在向普通 法院提出宪法救济请求，而普通法院不同意的，才可以在法律救济之后，向宪法 法院提出宪法救济请求。

(30) 通常在普通法律诉讼结束后2年之内。

(31) 关于法院在审理案件过程中如何启动的问题，本文设专题进行讨论。

(32) 德国式下， 公民个人在穷尽法律救济之后和在法定时效之内才可向宪法法院提出宪法救济 的请求；
宪法法院经过初步审查之后，实际上只对其中的5％进行审查。即使这 样，宪法法院仍然无法应对数量巨大的来自公民的宪法救济。

(33) 世界各国通 常的做法是，被认为违反宪法的法律文件并不是自始无效，而是自被决定违反宪 法之日起无效或者被决定违反宪法之日起6个月后无效，这就意味着依据该法律 文件所获得的法益仍然受保护，这样更有利于社会秩序的稳定。

(34) 在1999年 的刘燕文诉北京大学不颁发博士学位证书案和不颁发毕业证书案中，所涉及的 1980年由全国人大常委会制定的《中华人民共和国学 位条例》规定的学位授予 体制是否违反宪法问题，因审理案件的法院无权对学位条例的规定是否符合宪法 进行审查判断，直接依据存在争议的学位条例作出了裁判，表面上该案件得以解 决，但实际上，该诉讼所涉及的当事人之间的权利义务纠纷并未得到解决。在2005 年的男女退休不同龄案中，审理案件的法院也因无权审查国务院制定的关于男女 退休不同龄的规定是否违反宪法关于男女平等的规定，直接依据国务院的规定作 出裁判，实际上也没有解决当事人之间的实质问题。

(35) 在1999年的王春立等 诉北京市西城区选举委员会案中，因选举法中没有对案件中所出现的侵犯选举权 的情形作出规定，以及民事诉讼法中没有将解决此类案件的权力明确授予法院， 使得法院无法受理此案，也使得即使有宪法规定而无法律规定的情况下，公民的 宪法权利得不到宪法救济。