论我国刑法中职务侵占罪的认定和疑难问题 刑法职务侵占罪法条

论我国刑法中职务侵占罪的认定和疑难问题

根据中国《刑法》第271条及相关规定，可得职务侵占罪是指公司、 企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数 额较大的行为。下面，笔者先从以下两个方面对职务侵占罪的犯罪构成要件进行 认定，并在后面阐述职务侵占罪的相关疑难问题。

一、职务侵占罪的构成要件认定 (一)违法构成要件认定 1.职务侵占罪的行为主体是公司、企业或者其他单位的人员，即非国 家工作人员。其实，我国现行的职务侵占罪，是由1995年2月28日全国人大常委 会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条规定的侵占罪拓展演化而 来，其行为主体的最本质特征，就是非国家工作人员，即不从事公务。具体说来， 可包括以下四种：第一，一般的非国家所有的或不执行公务的公司、企业和其他 单位的工作人员，如股份有限公司的总经理或会计;第二，国有机关、国有公司、 企业、事业单位中不从事公务的非国家工作人员，如国有机关的司机，勤杂人员 等;第三，没有协助政府从事管理工作的村民委员会等村基层组织人员;第四，不 属于国家委派的合资企业工作人员。鉴于此，笔者想说明的是，职务侵占罪的主 体是特殊主体，是具有“非国家工作人员”标签的主体，其本质特征是不从事公务， 因此，只要是符合非国家工作人员特征的单位职工，不管其是合同工，临时工， 兼职人员，实习人员还是长期工，都符合本罪的主体条件。

2.职务侵占罪的行为是利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物 非法占为己有。第一，利用职务上的便利是指，利用自己主管、管理、经手本单 位财物的便利条件。其中，职务是指“职位规定应该担任的工作”，这一工作既包 括管理行为，也包括普通业务行为，既包括经常性的工作，也包括临时性的工作;
“主管”的意思是指是指对单位财物具有调拨、安排、处置、支配的权力，即行为 人虽不具体管理、经手本单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权;“管理”是指具有决定、办理、处置某一事物的权力并由此权力而对财物产生 应用、保管、处理等具体执行的活动。“经手”是指因具体经办、承办事项的需要， 在一定时间内持有、控制单位的财物，经手不等于过手。因此，笔者认为，判断 是否是利用了职务行为的本质在于行为人是否基于该职务而获得对相关单位财 物的合法控制或支配权利，并不是在于其职务期限长短;而利用职务便利既不等 同于利用职权便利，也不等同于利用工作便利，前者的范围过窄，后者的范围过 宽。因为职务便利除了利用职权便利的主管和管理便利外，还有利用普通业务便 利的经手便利，后者虽然没有职权在里面，但是相关人员依然可以根据自己经手 的便利来对单位的财物进行窃取，侵吞和骗取;而利用职务便利的便利是有一定 的工作职责在里面的主管、管理和经手的便利，而不是因为熟悉单位相关财物的 位置好下手或者因为自己身份可以自由出入而好得手的利用工作的便利。如保洁 员到总经理办公室搞清洁时，趁机窃取总经理放在抽屉里的2000块钱，该保洁员 并不是基于其保洁的工作职责而窃取的，只是利用了为总经理搞卫生这一工作条 件而窃取的，故为盗窃。第二，将本单位数额较大的财物非法占为己有是指，将 本单位数额较大的财物非法变占有为所有，具体方式有三：一是侵吞，即监守自 盗;二是窃取，即其中一人对自己和他人共同保管下的财物的窃取;三是骗取，即 利用他人的处分意识错误来达到错误处分财物的目的。要认定行为人对单位财物 是否有非法占有的意思，主要看行为人是否变合法占有为非法所有，这也是区分 职务侵占罪和盗窃罪的方法之一。职务侵占罪是一种不转移占有只转移所有的犯 罪;而盗窃罪是一种既转移占有又转移所有的犯罪。

3.职务侵占罪的对象是单位所有的财物。笔者认为，单位所有的财物， 是指单位所有或因某种原因而占有、持有、保管或者运输的财物。

(二)责任构成要件认定 1.职务侵占罪的责任要素是故意，即明知自己的行为会发生危害单位 财物的危险，仍希望或者放任自己行为的发生。

2.职务侵占罪的目的要素是非法占为己有。

二、职务侵占罪的疑难问题解析 (一)职务侵占罪和盗窃罪的区分 正如前文所提，区分职务侵占罪和盗窃罪的方法有二，一是看犯罪行为实施前财物由谁占有;二是看犯罪行为的实施是否利用了职务上的便利，但归 根到底，区分两罪的关键方式还是在于是否利用了职务上的便利，如果行为人利 用了职务上的便利，将自己合法占有的单位财物非法占为已有，那就是犯了职务 侵占罪;如果行为人不是利用职务之便，而只是利用了工作上的便利或者利用其 他条件，而秘密取得他人占有财物，那就是犯了盗窃罪。如单位保安甲利用自己 单独值夜班的时间伙同单位外的他人共同窃取已上锁的仓库里的货物，虽然甲是 利用了自己单独值夜班的时间伙同他人来窃取货物，看似利用了职务上的便利来 犯罪，其实不然。既然仓库门是上锁的就意味着该单位保安甲只是对单位的财物 负有大概看管的责任，对仓库里的货物并没有实质主管、管理或者经手的权限， 因此，甲只是利用了工作上的便利，而不是利用了职务上的便利，应定盗窃罪而 不是职务侵占罪。再如手机流水生产线上的职工乙，利用自己在流水生产线上组 装零件的便利条件窃取了部分零件且达到数额较大，虽然乙是利用了自己在流水 生产线上的便利条件来窃取了单位的部分零件，但其利用的是其对单位零件过手 的便利，而不是利用了自己经手的便利，其对流水生产线上的零件没有合法占有 的权限，仅仅只是过手而已，因此，对乙的行为应该定盗窃罪而不是职务侵占罪。

而关于如何认定是否“利用了职务上的便利”，前文已有叙述，在此不再赘述。

(二)职务侵占罪和侵占罪的区分 职务侵占罪和侵占罪实际上是法条竞合的关系，触犯职务侵占罪的行 为往往也是触犯侵占罪的行为。因此，职务侵占罪和侵占罪区分的关键在于行为 人有无利用职务上的便利和侵犯的对象不同：职务侵占罪一定是利用了职务上的 便利来侵害单位财物的行为;而侵占罪只是一种简单的侵害财物的行为，只要行 为人将代为保管下的财物非法占为己有并拒不归还，数额较大，便可定侵占罪。

如丙丁二人为好朋友，丙将丁委托其代为保管的唐代陶瓷花瓶占为己有且拒不退 还;此时丙是将自己合法占有下的财物非法变为己有，其既没有利用职务上的便 利，侵犯的也不是单位的财物，故应该定侵占罪。至于如何认定“利用职务上的 便利”和“单位财物”，前文已有论述，此处不再赘述。

综上，如何更好更准确的认定职务侵占罪，有利于进一步的区分职务 侵占罪和盗窃罪，职务侵占罪和侵占罪;也有利于更进一步的打击我国日益猖狂 的财产犯罪，实现我国刑法中的控制犯罪和保护人权的目的。

作者简介：杨帼英(1990-)，女，汉族，广东茂名人，广州大学法学院 2013级在读研究生，研究方向：刑法学。