[《联合国国际货物销售合同公约》下的根本违约]联合国国际货物买卖合同公约

《联合国国际货物销售合同公约》下的根本违约

一、《公约》关于根本违约制度的定义及其构成要件 通常认为《公约》第25 条是对根本违约制度的定义，内容为一方当事人 违反合同的结果，如果使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合 同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方并不预知 而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结 果。

根据《公约》规定，根本违约的构成包括主客观两方面: 客观上损害结果， 一方当事人违反合同的结果使另一方当事人蒙受损害实际上剥夺了他根据合同 规定有权期待得到的东西。另一方面，主观上的可预见性，除非违反合同的一方 并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同状况中也没有理由预知会 发生这种结果。对由于《公约》对损害和预见性未进行明确的规定，而损害和预 见性本身模糊性，因此再利用《公约》的过程中，对根本违约引发了大的讨论。

第一，如何界定损害。既然根本违约的客观标准为蒙受损害，但如何界定 损害，《公约》并没有明确规定其涵义。一般认为损害本身有三层意思，对受害 方的有关损害，损害之实质性，损害与合同项下的期待成比例。但三层意思中实 质性本事就是模糊的概念。但在实践中，法院一般会考虑货物的价值、买方购买 货物的目的等因素。损害的另一要素合同项下的期待表明并不是所有的期待都受 《公约》保护，受保护的期待是根据合同的合理期待。可见《公约》的合理期待 的规定是为了限制根本违约的适用范围。但最具有说服力的是联合国国际贸易法 委员会在对1978 年公约草案所作的评注，指出损害是否严重，应根据每一事件 的具体情况来确定，例如合同金额、违反合同造成的金额损失，或者违反合同对 受害人其他活动的影响程度。但除了联合国国际贸易法委员会的规定和法院的判决，理论界还援引了其他一些因素如: 合同义务的性质、违约情形的严重性、救 济性措施、履约能力、一方是否依赖另一方的将来履行、可能提供补救等等。笔 者也比较赞同《公约》不对损害做狭义的规定，因为《公约》的目的是是在全世 界范围内得到广泛适用，但是各国国情、法律规定、习惯传统并不相同，所以《公 约》不需要对损害明确规定，而是留给各国法院、仲裁庭以自由裁量权。对损害 视情况而定，实际情况实际分析。

第二，如何断定预见的时间。对于预见性的时间，《公约》也没有明确规 定，留给各国法院或仲裁庭根据个案情况进行自由裁量权。学者对于该问题的观 点不一，有的学者认为应为订立合同时的预见，但有的学者认为违约发生时的预 见，比如《公约》的起草谈判代表美国学者Honnold 明确指出，构成根本违约的 可预见性应从故意违反合同时算起，如果卖方故意地背离合同规定延迟交货，或 发运数量或质量上违反合同的货物，并且此时他应该知道这种背离合同会给对方 当事人造成严重损害，这种违约就是根本性。还有的学者认为在违约行为发生后 的预见。针对不同学者的观点，笔者比较赞成在订立合同时的预见，原因如下: 第 一，作为《公约》前身《国际货物销售统一法》第10 条已经指明，根本违约以 违约方在订立合同时知道或应当知道为限。虽然《国际货物销售统一法》不对《公 约》产生约束力，但是具有借鉴的意义;
第二，合同订立的过程就是一个双方当 事人确定合同内容，明确双方当事人之间的权利义务关系、对自己的本身利益加 以评估的过程，证明此时，合同双方当事人对自己的行为以及行为可能产生的后 果已经有明确认识;
第三，为了与《公约》第74 条规定的违约赔偿相呼应，其 内容为，违约损害赔偿不应超过违约方在订立合同时对违反合同预料到或理应预 料到的可能损失，若将根本违约的预见性的时间理解为订立合同之后，那即使违 约方的行为构成根本违约，受害方也不一定能获得赔偿，显然是不合理的。所以， 合同双方在订立合同时就应该明确了他们所期待的利益，同时确定了每一项为特 定义务所维护的特定利益的重要性，从该角度出发，根本违约的预见时间应在订 立合同时。但由于损害是一个动态的过程，很多时候，它可能发生在违约行为持 续进行的过程中，这样看来，将违约方预见性定义在订立合同时是有局限性的。

所以，笔者认为根本违约的预见性可以产生在合同之后也有一定的合理性，因为 条约第25 条规定的预见性标准中还暗含着这样一层意思: 当这种实质性损害后 果变得可预见时，违约方能够避免这种损害，并且一般认为在订立合同时，有的 信息并不完整，有时候相关信息在合同订立后才会出现。

第三，如果界定第三人。《公约》将根本违约的主观标准界定为除非违反 合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。《公约》对这条规定的亮点在与: 由于仅仅规定主观标准， 即要求违约方证明其未预见，不足以保障债券人的利益，因违约方单方证明的随 意性很大。所以引入客观第三人的标准，同等资格下、通情达理的第三人的预见 性。但是如何确定符合条件的第三人 就同等资格而言，不仅仅要考虑第三人所 处的同等贸易领域，还有在同等贸易领域所处的同等作用以及当事人所处的整个 社会贸易背景，正如宗教、语言、习惯标准、市场条件、国家法律体系及双方的 交易习惯等。而对于通情达理的认定更要注意考虑违约方的特定行业，因为对于 不同的行业，认定通情达理的标准并不相同。笔者认为由于《公约》为了在全球 范围内得到广泛运用，且由于法律本身的局限性使其很难覆盖到现实生活的方方 面面，所以在实践中需要各国法庭、仲裁庭结合自身的实际情况解读该条文，当 然应该将违约方自身的特殊性考虑在内。

二、根本违约的类型 《公约》不仅仅在25 条对根本违约制度做了原则性的规定，而且还借鉴 了英美法系的做法规定了预期违约，参考大陆法系规定了履行不能、迟延履行、 瑕疵履行等情形下的根本违约，将根本违约制度具体化。以卖方违约为例，根本 违约具体包括以下三项内容: ( 1) 卖方不交付货物、迟延交货或交货不符或所有 权有瑕疵构成根本违反合同;
( 2) 卖方声明他不在规定的时间内履行交货任务;
( 3) 在买方给予的宽限期届满后仍不履行合同。以下就根本违约的类型展开分析。

( 一) 预期违约 预期违约，一般来说主要有两种情形: 一种是明示的预期违约，一方当事 人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务。二是默示的预期 违约，当事人虽然没有明确声明其将不履行合同义务，但其行为及客观情况表明 他将不能到期履行合同义务。在实践中，合同一方的行为及履约能力存在明显瑕 疵，同样会起到与明示违约同等的效力。但是在默示违约的情况下，构成根本违 约必须满足两个条件: 一，预期违约方的某些行为已经表明其不能或不会履行合 同义务，如:破产，经济状况严重下降等等;
二，预期违约方被要求在合理的期限 内提供其能继续履约的有效担保，但违约方没有提供有关担保。

( 二) 履行不能 履行不能就是指当事人由于各种原因不可能履行合同，包括自始不能与嗣 后不能。1. 自始不能 自始不能分为客观的自始不能和主观的自始不能。客观自始不能是指合同 成立时，与合同有关的标的物就不存在。这类合同本身就是无效合同，笔者认为 不存在违约的问题。但主观的自始不能其契约仍然有效，债务人就其给付不能， 应负债务不能履行的责任，债权人可以请求损害赔偿或解除契约。主观的自始不 能为履约期限到后合同当事人故意不履行合同义务，为根本违约。

2. 嗣后不能 嗣后不能，是指合同成立之时，合同为能履行的，但合同成立后，由于各 种原因使得合同不能履行。因不可抗力，即不能归责于双方当事人的事由致使合 同不能履行的情形，即可判断构成根本违约，但是当事人可以免责。因归责一方 当事人的原因导致履约不能的，无论是客观不能还是主观不能，都导致合同目的 不能实现，即为根本违约。

( 三) 迟延履行 迟延履行是指，当事人能够履行合同，但是在履行期间届满时没有履行的 行为。但是迟延履行不一定构成根本违约，取决于迟延履行行为的严重性。在实 践中主要通过以下几个方面判断迟延履行是否构成根本违约: ( 1) 如果合同规定 履行期限是合同的必要要素，而不按期履行合同会使合同目的落空，则迟延履行 构成根本违约。( 2) 如果合同的履行期限并不是合同的重要条款，但是债务人迟 延履行，债权人给予合理的宽限期，但是宽限期届满债务人仍然不履行合同的， 构成根本违约。( 3) 合同双方在合同中规定了履行期限，并约定在履行期限届满 时，债权人可以不接受货物，则履行期限条款就是合同的重要条款，在该情况下， 一方违约就构成根本违约。( 4) 如果债权人有证据证明债务人继续履行合同对自 己没有任何利益的，债务人的行为就构成根本违约。

( 四) 瑕疵履行 瑕疵履行是指债务人的履行行为中，履行的质量、地点、方式、数量等有 瑕疵或者给债权人造成相关损害。分为不适当履行和加害履行。瑕疵履行的根本 违约判断标准，各国立法及《公约》无明确规定，台湾学者史尚宽等人认为可以 类推适用迟延履行及履行不能的根本违约判断准则: 瑕疵履行能够补正的，给予 债务人一定的宽限期予以补正，宽限期届满仍没有补正，构成根本违约。但对于加害给付，即虽然履行了合同义务，但在义务之外给对方造成损害的行为。加害 给付一经发生，不仅使债权人合同目的不能实现，而且对债权人及第三人人身、 财产造成损害，当然构成根本违约，债权人有权解除合同。

三、根本违约的补救方法- 宣告合同无效 《公约》规定违反合同的的补救方法: 卖方违约的补救方法为，要求卖方 实际履行、减少价金、宣告合同无效、损害赔偿。对于买方违约的补救方法，要 求买方实际履行、损害赔偿、宣告合同无效。仅仅对于根本违约，可以采取或同 时采取不同的救济措施。《公约》规定，当一方当事人构成根本违约，另一方当 事人享有宣告合同无效的权利，也可以要求对方提交替代物，其他补救措施作为 一方违约时对另一方当事人可加以利用的补救措施，但此时的违约不要求根本违 约。由于《公约》的根本违约制度的制定是为了保障受害方的合同解除权，在此 只介绍根本违约的引起最广泛争议救济手段宣告合同无效。

根据《公约》的规定，当一方不履行合同或《公约》规定的义务构成根本 违反合同时，受害方可以宣告合同无效，宣告合同无效解除了双方当事人根据合 同约定承担的义务，但任何应负责的损害赔偿还要继续。宣告合同无效作为一种 补救方法的最后手段，在另一方当事人继续执行合同的期望基本破灭时适用。作 为最后的救济手段，宣告合同无效的权利在《公约》中受到限制。

四、《联合国国际货物销售合同公约》中的根本违约制度对我国合同法的 借鉴意义 通说认为我国《合同法》第94 条对根本违约制度作了规定，其内容为: 有 下列情形之一的，当事人可以解除合同: ( 一)因不可抗力致使不能实现合同目的 的;
( 二) 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不 履行主要债务;
( 三) 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍 未履行;
( 四) 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同 目的;
( 五) 法律规定的其他情形。

虽然《合同法》相较于之前的法律，在根本违约的规定上有所发展，但通 过将《合同法》与《公约》进行比较，可以发现虽然我国《合同法》吸收了《公 约》有关根本违约的规定，但仍存在明显不足: ( 一) 没有明确规定根本违约的概念《合同法》只是将根本违约的精神体现在第94 条第4 款关于迟延履行与 其他违约行为的规定中，并没有像《公约》那样明确根本违约的定义。笔者认为 这种做法不适于当事人理解根本违约的涵义，不利于根本违约制度在实践中的应 用，且由于根本制度自身的模糊性，使得第94 条第5 款其他情形形同虚设，没 有实用价值，造成司法浪费。我国《合同法》应该接受《公约》对根本违约作出 明确定义，一方面有利于当事人理解根本违约制度，另一方面限定其他情形的范 围，避免司法资源浪费。

1. 我国《合同法》应该明确预知的具体时间 《公约》对于预知的具体时间没有具体规定，是由于各国的国情和法律制 度不一，《公约》为了在全世界范围内得到广泛运用，只能做原则性规定，但我 国国内立法只需要符合我国国情，使其在我国范围内得到明确适用。笔者认为应 该将我国的根本违约的预知时间规定为违约行为发生时，而不是引起广泛争议的 合同订立时。因为我国完善的市场信用体系还未完全建立，将违约方的预知时间 推迟到违约发生时，有利于合同双方充分注意自己的合同义务，增加违约方减少 违约损失的可能性，更有利于合同双方诚实守信的履行自己的合同。

2. 我国《合同法》没有采用主观标准来确定根本违约 我国没有采纳《公约》中根本违约构成要件中的主管标准可预见性，我认 为这样做其实加重了违约方的责任，即不论违约方能否预知都要承担责任，显然 有悖交易公平原则，且仅仅以不能实现合同目的判断根本违约，显得过于笼统， 我国法律对于不能实现合同目的未做明确规定，且实践中情况复杂多样，我国又 不承认判例法，该制度就想许多学者所说的那样最终是一个法官解释合同并依其 裁量权加以判断的事项，可操纵性与法律权威性都不强。

3. 应借鉴《公约》对严重性的认定标准 对于严重性的认定，《公约》分别从违约方、受损方的角度出发加以确定， 将实质性损害与损害的可预知性的举证责任分离，分别由受损方和违约方承担， 这样既保障了受损方要求宣告合同无效解除合同的权利，又从违约方的角度限制 解除合同权利的使用，有利于维护交易双方的利益，使得根本违约制度发挥应有 的作用，但又没有过多的偏袒受损方使其轻易的行使合同解除权，避免违约方承 受过多负担。五、结语 《联合国国际货物销售合同公约》是调整和规范国际货物买卖合同关系的 国际公约，在世界范围内获得广泛应用。根本违约制度作为《公约》内最大的闪 光点，是国际货物买卖中一个重要的制度，其重要性和对世界各国的影响不言而 喻。所以为了顺应国际经济全球化和法律全球化的发展趋势，在国际货物贸易中 维护自己的权利，应该对《公约》中的根本违约制度进行充分研究。