土地承包经营权转让合同 [土地承包经营权法律属性的理论定位与法理分析]

土地承包经营权法律属性的理论定位与法理分析

在我国，不论是物权法还是土地承包法，都只是原则性、粗线条地将 土地承包经营权作为一项用益物权来对待，并未对承包经营权的基本内容做出明 确、具体的规定，法律制度上的模糊性十分明显。因此，人们对其称谓、范畴、 属性等至今未达成共识，因而在法律、法规、政策及 一、改革开放初期关于土地承包经营权性质争论的简要回顾 回顾土地承包经营权性质的争论，最早肇始于改革开放初期的经济学 界，八十年代初期，围绕土地承包经营权的性质进行了初步的讨论。有少数学者 认为，家庭承包责任制和分田单干没什么大的区别，是一种个体经济，属于私营 性质。但大部分学者认为土地承包经营尽管由农户承包仍然属于社会主义属性。

认为家庭联产承包责任制是在坚持土地公有制的前提下开展的，是在坚持国家计 划指导和集体统一管理的原则下，把集体经济的优越性同社员分户经营的积极性 结合起来，兼顾了集体利益和个人利益。[1]认为包产到户是联产计酬的一种形 式，是集体经济经营管理的一项措施，土地等生产资料仍是集体所有，生产队通 过合同，可以在相当程度上控制社员的生产计划，所以属于社会主义集体经济性 质。[2]另有学者分别从生产资料所有权、经营自主权以及最终产品分配权角度 进行理论比较，认为它们存在本质区别，分田单干是私有制下的个人经济，而包 产到户、包干到户是公有制下的分散经营。[3]前者是完全独立的、完整的个体 经济，而后者则是集体经济内部的、附属于集体经济的个体经营单位。[4]而另 外一些学者则认为，包干到户实际上已经将生产的实际经营管理权、产品分配权 以及生产资料的占有权、使用权、支配权都下放给农户，农户在生产过程中起支 配作用，它至少成为不完全的集体经济了。[5]从上述争论中我们可以看出，这 一阶段关于土地承包经营权性质的争论，由于受特定社会经济发展特别是社会政 治体制的影响，主要局限在改革开放初期的姓资还是姓社的初级争论阶段。随着 我国社会经济和法治建设的快速发展，土地承包制度日益成熟，人们对土地承包经营权的看法也更加合理、准确，但认识仍然不完全统一。

二、法学界对土地承包经营权法律属性争论的观点或看法 有学者认为土地承包经营关系是劳动法律关系，所以认为土地承包经 营权的法律属性为劳动关系。其理由：1、从主体上来看，承包户是农村集体经 济组织内部的成员。农村土地承包合同是由每个农村集体经济组织和他们各自的 成员签订的，是在合作经济组织及其成员之间形成的一种经济关系，是一种内部 关系。2、从内容上来看，承包户的劳动是集体联合劳动的组成部分。实行家庭 联产承包责任后，农民的劳动似乎表现为一种个体劳动了，但实际上并非如此。

虽然家庭的独立劳动不再需要集体的安排，可以由自己决定，但实际上，哪块地， 多大面积，在土地上种什么等，在承包合同中都作了明确的规定，并无商量的余 地，这仍是集体管理与控制的表现。因此，从这一点上看，承包户的劳动实际上 还是集体联合劳动的组成部分。3、从收入的分配上来看，承包户的收入是按劳 所得。土地承包后，承包户在上缴国家、留存集体之后的剩余部分归自己所有。

从表面上看，承包者自己享有的部分并非由集体给付，然而实质上，这仍然是集 体经济组织按照承包者的劳动数量、质量，而作的给付。并且，各承包户拥有土 地面积、土地质量及使用的生产手段都大致相同，这样他们的承包收入也大体符 合他们的劳动报酬。[6] 也有学者认为土地承包经营权属于民事权利之债权。根据《民法通则》 第84条之规定：“债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权 利义务关系”，这里特定的权利就是债权。持债权说的学者认为，土地承包经营 权的内容是由合同确立的，承包经营本质上是一种联产承包合同关系，它仅仅发 生在发包人与承包人之间，因此土地承包经营权不具有对抗第三人的效力，基于 联产承包合同取得的农地使用权(即目前的土地承包经营权)属于债权性质[7]“从 财产权法律上看，财产所有权与对财产的使用权的分离，可以表现为两种不同的 法律关系和两种不同的法律制度，即物权关系、物权制度与债权关系、债权制度。

我国目前实行的家庭联产承包责任制，通过集体与农户鉴订承包合同，属于后一 种。”[8]“就目前既有的具体土地承包经营权的普遍情形来看，其实质上确是一种 债权，而不是物权。对于土地承包经营权，民法通则对其赋予的物权性质在具体 法律制度中的体现极不充分，在现实的具体法律关系中的实现则更是极不普遍， 这是毋庸讳言的。”[9]“目前的土地承包经营权具有债权性质，并不是因为‘承包 经营’是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容 与特点，进行了深入分析之后所得出的结论”。[10]更有学者主张土地承包经营权为民事权利之物权。认为它是民事主体 直接支配特定物并排除他人干涉的权利。[11]按物权法观念，土地承包经营权是 指农村集体经济组织成员对集体所有或国家所有，由集体经济组织长期使用的耕 地、林地、草地等农业土地，采取家庭承包、公开协商等方式进行承包，依法对 所承包的土地等占有、使用和收益的用益物权。[12]有学者认为，目前土地承包 经营权性质为物权的观点已成通说。[13]认为从这一〔承包〕合同作为法律事实 产生的承包经营权，并非债权，而是一种物权。[14]土地使用权和承包经营权， 也是物权。[15]。关于土地承包经营权，实际上相当于永佃权。[16]承包经营权 …是一种与债权具有不同性质的物权。[17]承包经营权无论从理论上还是从实证 分析上，都应当属于物权性质。[18] 三、对土地承包经营权法律属性争论的检讨与评述 从我国土地承包制度发展演变的过程中，我们可以清楚地看到，最初 在农村推行土地承包制，主要是改变计划经济条件下农村生产关系与生产力发展 不相适应，农村社会经济长期衰落、不景气的状况。土地承包经营的功能，主要 在于解决农村经济组织内部土地所有者与使用者之间的内部法律关系，通过土地 承包，解决土地经营方式问题。因此，在土地的承包中没有充分体现土地的交换 价值，作为个体的农民大多是基于集体经济组织成员的身份获得土地的使用权， 没有按照等价有偿原则支付土地出让金。从当时社会经济发展的客观情况看，农 业生产活动在客观上要求依据劳动社会化的需要，把分工和协作的关系通过建立 一定的生产责任制巩固起来，而家庭联产承包责任制正是集体劳动分工协作发展 的产物。[19]但不能因此断定，这仍然是改革开放之前集体经济组织内的劳动关 系。土地承包经营与人民公社时代所形成的劳动关系完全不同，改革开放前，土 地财产由人民公社、生产大队、生产小队三级所有，而农民在这一体制下所具有 的只是集体经济组织或人民公社社员的身份。农民不可能通过自己所有或使用的 土地，获得新的财产或收入，农民在以生产小队为基本经济单元的集体经济组织 里劳动，其身份是社员或劳动者，只能通过参与集体劳动，按工分获得劳动报酬， 这是一种典型的劳动关系。在这一体制下，农民不再是独立的经营主体，农民之 间在土地经营过程中发生的关系也不是平等的民事法律关系，而是集体经济组织 内部成员之间分工、协作关系，他们共同隶属于集体经济组织，成为只能依靠劳 动获得报酬的人民公社社员。集体经济组织虽然没有实行工资制，但一直实行的 是类似于国家机关、企事业单位的“按劳分配，同工同酬”，即所有劳动报酬在年 底按劳动工分统一计算、发放。有学者将这一阶段的土地变革简要地概括为国家 不断侵入农民私人领域，同时农村集体和国家之间进行不断博弈的过程。[20]这种集体化决不是农村社区内农户之间基于私人产权的合作关系，而是国家控制农 村经济权利的一种形式。农村集体所有制与国家所有制是一致的，而真正的区别 只是在于国家支配和控制集体经济但并不对其控制后果负直接的财务责任。而当 国家控制全民经济时，却以财政担保其就业工资和其他福利[21]因此，在人民公 社土地制度安排下权利与义务的不相一致，机会主义和搭便车的行为倾向又始终 存在，监督问题和激励问题就必然会随之而生。[22]随着人民公社制度的解体， 在农村推行土地承包就成为必然。

1978年后，随着国家意识形态约束的放松，人们的思想逐步解放，克 服存在于人民公社土地制度安排下的制度缺陷而可能获取的潜在的巨大的外部 利润足以抵消人们对“吃螃蟹”的恐惧，因而土地制度的改革必然到来。与人民公 社的土地制度安排相比，农民的家庭经营因其生产组织成本较低、能较好地解决 农业生产的激励和监督问题、较符合农业生产的特点等而使之成为人们首选的农 业生产组织形式，而且对改革的风险共担、收益共享的要求又必然导致土地的平 均分配。[23]第一，土地承包过程中，农户有权决定少包或不包土地，说明承包 合同是在自愿基础上订立的。第二，各地种田能手同时承包几个集体经济组织的 土地，而且集体组织也可以承包集体经济组织的土地。这说明承包人已不限于本 集体经济组织的成员。第三，在土地承包合同中，承包人向发包人交付的是劳动 成果而不是活劳动，不属于劳动法调整的范围。第四，承包户在承包经营活动中， 作为一个经济实体独立核算，对外有权独立参加民事活动和作为独立的诉讼主体 参加诉讼。如果把土地承包合同看作是劳动法律关系，这些都是无法解释的。[24] 由此可见，在土地承包法律关系中，作为劳动关系存在的社会经济条件已不复存 在，即人民公社、生产大队、生产小队三级所有的体制被彻底瓦解，农村集体经 济组织被虚化。在此背景下所形成的土地承包经营关系，不可能是劳动关系，而 是典型的民事主体之间依法形成的民事法律关系。民事法律关系是基于民事法律 事实，由民事法律规范调整而形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关 系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。

四、结语 土地承包经营权是根据宪法所规定的家庭联产承包责任制，由民法通 则、物权法、土地管理法及农村土地承包法等所确立的民事法律制度。但上述法 律法规是在我国社会经济发展的不同历史时期所制定的，由于我国特殊的社会历 史原因，立法特别是上个世纪的立法并没有严格区分物权与债权，致使这两种不 同的法律关系在许多方面都有重合，致使主张债权说与物权说的学者都能在相关法律条文中找到充足的立法依据，来证明各自的观点或看法。加上政策制定、解 读中大多将土地承包经营权作为债权关系对待，很长时间人们都是将其作为债权 来看待的。但从土地承包经营权制度发展变迁的视角,我们可以清楚地看到，土 地承包经营权实施的初期确实表现为典型的债权特点，具有债权属性，但随着我 国社会经济特别是农村社会经济的快速发展和法治建设的快速推进，土地承包经 营权的属性在发生着深刻的变化，已经由初期的债权属性演变为中后期的物权属 性，具有物权的典型特征。因此，土地承包经营权是一种与债权具有不同特性的 物权，并且属于不同于传统民法物权种类的新型用益物权，具有本土化法律特征。

作者：苟军年 刘瑞聪 薛娟芳 来源：当代经济管理科学 2014年6期