宪法概念 两种宪法概念

两种宪法概念

问题在于，由于围绕实定法规范而展开的法学研究大多依托于公民权 利条款，最终必然会指向宪法案件和宪法的司法适用，但中国目前却又没有此类 宪法案件，因此，学者们一方面不断呼吁设立司法审查或类司法审查制度，另一 方面则开始围绕假想的宪法案件进行规范研究，聊以自慰。①这一研究思路无疑 有其重大价值及合理性，但在笔者看来，目前我国宪法学研究的困境在很大程度 上是由于混淆了宪法与宪法法这两个概念所致。本文试图对这两个概念之间的联 系与区别加以澄清，其中主要以美国宪法为例。需要事先说明的是，作者并不试 图处理比如中国是否应该建立司法审查制度，或者我国现行宪法是否可以容纳某 种形式的司法审查或违宪审查制度等问题。

一、宪法与法律 宪法当然也是法。这就意味着，宪法不只是政治宣言，而是实实在在 的法律规范，也可以像其他普通法律那样在司法审判中加以适用，可以运用法律 解释的通行方法来进行解释。众所周知，这主要是美国宪法以及联邦最髙法院首 席大法官约翰•马歇尔的贡献，关于这一点的认识和实践可以说是人类立宪史上 最重大的进展之一。二战结束至今，已有越来越多的国家建立了某种形式的司法 审查制度，使得上述理念更加凸显，用学者的话说，“过去半个世纪以来，律师 和法官的势力范围发生了重大的扩张。在一连串民主化和国家改革的浪潮中，一 种‘新的立宪主义’横扫欧洲并已侵人了非洲、拉美以及亚洲。这些新的宪法通常 会否定立法至上，确立根本性的人权并将之作为对立法者和执法者的实质性限制， 进而为这些权利提供针对公共机关滥权的司法保护。” 现代法律体系首先意味着一种实定法体系，由众多层级分明的法律规 范构成。实定法的特点在于，在其规范性的背后，是国家的强制力在保障其实施。

每一个低位阶的法律均由某一更髙位阶的法律保证其规范性。但是在这里，宪法 表现出了它的特殊性宪法是最髙法。由于在一国的法律体系中并不存在比它更髙 的法律，因此，宪法往往选择以一种自我宣明的方式声明其效力，如我国宪法规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。任何组织或者个 人都不得有超越宪法和法律的特权。”(《中华人民共和国宪法》第五条)。

进言之，对于普通法律的司法适用来说，其所谓“规范性”最终所达致 的是一种合法律性(legality)。在此，法律只是一种社会管理的手段，它本身是价 值中立的，体现了一种“工具理性”。某一法律规范在具体案件中的适用，是由更 髙阶的法律渊源和权威来保障的，它本身的正当性(legiti-macy)则被搁置起来了。

但宪法不同。由于没有更髙的法律作为宪法规范的渊源和保障，因此，宪法规范 本身要同时承担起合法律性和合正当性这两重任务，而一旦它在适用的过程中未 能同时证成这两者，往往便会引发重大的争议甚至动乱。比如，在美国宪法史恶 名远扬的两个案件，斯科特诉桑福德案和洛克纳诉纽约州案，其法律推理本身虽 不能说无懈可击，但至少也是十分坚实的，②但一直以来两者均受到了人们严厉 的批评，甚至被认为完全是两个“错案”。个中缘由，正是因为形式上的合法律性 并不代表实质上的正当性，而在宪法领域，一旦失去了实质上的正当性，其结果 便可能是灾难。用巴里•弗瑞德曼(BarryFriedman)教授的话说，宪法裁判必须同 时保证法律上和社会上这两种正当性(“legal”and“social”legitimacy)。社会正当性 不同于法律上的正当性，它所追问的是，“基于当时的社会和经济背景，人们是 否将某一判决视为是正确的判决。”〔2〕这一分析和上文的“合法律性与正当性” 的区分是完全一致的。

此外，由于在成文宪法国家，宪法文本通常十分简略，宪法规范具有 抽象性和模糊性等特点，而修宪所要求的特殊程序或特定多数又造成宪法修改十 分困难，因此，宪法规范的含义往往要随着社会的变迁而不断变化。如此一来， 就导致除了选择一种“活的宪法”(livingconstitution)之外，别无他途。但“活的宪法” 的出现，又必然会随之引发人们对“法官造法”的忧虑。虽说法官造法有其“必然 性”，但在宪法领域的法官造法，最为关键的仍然是其实质内容的正当性以及人 们是否认可。在这里，宪法的实施和变迁再一次表现出和普通部门法的不同，由 此也导致了司宪和司法的过程完全不同。类似司法专业化与司法民主化之间的争 论那样，宪法的司法适用也会一直都要面对着“法官和律师们专业的宪法”与“人 民的宪法”之间的张力与平衡。

概言之，由于宪法居于法律体系的顶端，普通法律规范的适用中所采 用的那些技术性的、工具理性式的法律推理方法很难同样运用于宪法的司法适用 过程中——即便是那些被认为与普通法律规范更加相似、并因此更适合司法适用 的宪法条款(如权利条款)也是如此。司法过程中的中立性、客观性等要求在司宪的过程中也很难达到。当社会处于重大的转型时期，宪法规范的稳定性与社会现 实的要求之间发生矛盾之时，这一点表现得尤其明显。

以上分析表明，由于宪法自身的种种特殊性质，因此，如果仅仅强调 宪法是法，强调它的法律性，甚或将宪法与普通法律的适用问题等而视之，那将 会不可避免地遮蔽现代立宪主义的其他重大面相，一叶障目而不见泰山。

二、司法适用与宪法法 在英文中，宪法(constitution)和宪法法(constitutionallaw)很明显是两个 不同的范畴，但在中文语境中却大多一概称之为宪法。宪法法是一个指向性很强 的概念，与之对应的是诸如刑法(criminallaw)、民法(civillaw)等部门法。换句话 说，宪法法是“法律之内的子集，而法律则被假定为主要(即便不是全部)属于法院 之职分的业务”〔4〕。上文谈到的观点与这种意义上的宪法法概念一脉相承，都 重在强调宪法与法律的相似性，强调宪法的法律性，强调它可以在司法的过程用 于解决纠纷。的确，如果不能在具体的案件中加以适用，那怎么能叫做“法”呢 这一看法在像美国这样拥有悠久的宪法司法传统的国家或许是正常 的，毕竟，联邦法院在它成立之后不久就开始运用宪法来审理案件。①二百年来 的审判实践所形成的判例已经成为了宪法法的一部分，对于法律职业者来说，讨 论宪法问题时绕开最髙法院的判例是不可想象的。时至今日，美国联邦最髙法院 已经如此强大，强大到可以宣称“在宪法解释(theexpositionofthelawofConstitution) 的问题上，联邦司法机构是至髙无上的。而且，自那时(指马伯里诉麦迪逊案)以 来，这一原则就一直被本院以及我们的国家所遵奉，被视为是我们的宪制体系永 久且不可或缺的特征。”②在今日之美国，联邦最髙法院就是宪法的象征，人们 也早已将对宪法的崇拜转移到了最髙法院的身上。

顺着这样的思路，对于许多观察者来说，托克维尔的一个论断——“在 美国，几乎所有政治问题迟早都要变成司法问题(并得到解决)”〔5〕——也就成 了至理名言。也就是说，在美国，所有政治问题都可以转化为宪法问题，而宪法 问题又都可以转化为法官的法律解释问题。但这一论断是经不起推敲的，有学者 已经对其做出了详实的辩驳和澄清，指出托克维尔的判断过度依赖于肯特、斯托 里等法律职业者们的理论叙事，因此可以说完全不符合彼时美国政制的真实，将 其视作一种预言或许才是更为可取的态度。实际上，自1980年罗伯特克林顿 (RobertClinton)的《马伯里诉麦迪逊案与司法审查》出版以来，美国学界对此已 经达成了共识。克林顿指出，通常所设想的司法审查——即法院对立法之合宪性进行最后裁决的权力——几乎完全是过去一百多年间发展起来的。m基斯•威廷 顿也谈到，“正是在这几十年里(指十九世纪末二十世纪初)，司法审查权采取了它 的现代形式。”〔8〕美国当今的以司法为中心的宪制模式虽然有着很深的渊源， 但可以确定，最髙法院真正以“护宪者”强势表明自己的存在，仅只是在19世纪末 之后才开始的。

美国宪法和宪法学研究一路至今，自有其内部的演变逻辑。简单地在 中国宪法学研究中重复类似的研究进路所造成的结果就是本文开头所描述的研 究困境。从根本上说，这是由于将普通法律研究中的规范分析法僵硬地适用于宪 法研究领域，将宪法等同于宪法法所造成的。宪法是法，但宪法是政治法。规范 分析式的宪法学研究的根本问题在于，为了严守法律和政治的区分，不惜忽略宪 法的政治性。

自霍姆斯以降，法律与政治的界分在现实主义法学的冲击下，早已千 疮百孔。对于宪法的法律性来说至关重要的所谓中立性、客观性、可预期性作为 一种神话也早已破灭。[9]不过，仅仅突出强调法院宪法解释的主观性和不确定 性色彩并不足以推翻上述关于宪法法的这一强大的规范主义叙事。事实上，即便 经过了重大的挑战和冲击，最髙法院似乎岿然不动，在当今美国仍然是客观、公 正和宪政的象征。原因在于，现实主义者可以拿出种种证据表明宪法裁判的政治 性，对方同样也可以拿出种种证据表明其非政治性，终究难有定论。强调法院宪 法解释的主观性和不确定性仍然是在规范主义的宪法观和司法中心主义的叙事 框架之下、之内的一种挑战，因此，只有摆脱这种实证法学式、非历史的研究方 法，站在规范主义狭隘的宪法观之外，从外部审视宪法和宪法法，并表明二者的 差别，才可能揭示出宪法和立宪主义更为宽广的图景。为此，我们需要一个更宽 广、更有概括力的宪法概念。

二、什么是宪法(constitution) 正如上文所说，规范主义者强调宪法的法律性，将宪法等同于直接指 向司法适用的宪法规范和宪法法，这带有极强的实证分析法学意蕴。当代分析实 证法学的逻辑前提是法律与政治的分离，在宪法学领域它表现为如下主张：宪法 可以而且应该与政治相分离;立宪主义的历史本身就是用宪法/法律驯服政治的历 史。如此一来，唯一的问题就是“最髙法院应该如何解释宪法。宪法的维护变成 了一种不见刀光剑影的、技术上的事业”〔liri，一种最好由法律职业者来从事的 事业。这样的思路用宪法的法律性消解掉了宪法的政治性，宪法对政治的规范完 全变成了一项技术活动，“技近乎道”，多么美妙啊。然而，事实并非这么简单。作为规范实证主义的代表，凯尔森和哈特 对“规范法学”的政治前提都有清楚的认识。对凯尔森来说，为保存其法学的纯洁 性，他要确保法学实证主义在政治上持一种冷淡的态度。①不过与此同时，在凯 尔森理论中，作为整个法秩序最终来源的“基础规范”概念却表明，他充分认识到 了政治与整个法秩序之间的重大关系，因为“在一定意义上，基础规范就意味着 从权力向法律的转变”②。此外，凯尔森也指出证主义的方法论只能应用于“和平 的秩序”中，亦即“一般来说为人所服从而并未遭到严重抗拒”的法律秩序中。面 对二战的残酷现实，他隐约地感觉到，法律实证主义“似乎只能在相对安宁的时 代，在社会平衡的时期，才能兴起。”[ll]哈特也是如此，他提出的承认规则所应 对的也正是这一“前提”。正如学者所说，以哈特为代表的分析实证法学，实际上 存在一个关键预设，“这种预设认为，关于原初秩序如何形成这一问题很大程度 上已经得到解决。……在全面认识二次大战的恐怖惨痛之后，哈特为当代实证主 义做出了建构规划，他的信心来自于，看起来20世纪国家已经在很大程度上解决 了秩序的问题，因为西方的自由民主国家已经战胜了那些非自由民主的国家。

很明显，宪法的法律性的彰显需要具备政治上的前提，对于立宪未完 成的国家尤其如此。“规范宪法”的最终生成，其动力绝不是来自于对“宪法规范” 司法式的“解释”。依托于规范分析或司法性的宪法解释是不可能达成宪法的规范 性的。换言之，从实证分析意义上的宪法规范永远都无法导出“规范宪法”。原因 在于，“宪法维护的这种愿景既不可欲也不现实。最重要的是，宪法维护是一项 政治任务。严格来说，它必须在政治上予以考虑。”〔13]宪法乃是所谓“屠龙之 术”，不可能被技术性地化约为一系列有关权利义务的规范。

因此，我们必须回到一个更古老的同时也更具包容性的宪法概念。这 个概念便是戴雪的定义：
“宪法(constitutionallaw)这一•术语看起来包含了所有直接或间接地影 响国家主权之构成和运作的规则。”③戴雪认为，宪法(constitutionallaw)包括两部 分内容：一是由法院负责适用的严格意义上的法律，他指出“宪法 (constitutionallaw)”这一术语的恰当含义指的正是这种意义上的“规则”。不过，为 区别起见，他将之称为“宪法之法律(thelawoftheconstitution)”。二是宪法惯例，也 可称之为宪法性道德。〔14〕很明显，这里第一重意义上的宪法和上文所谈到的 宪法法是完全重合的，都强调其司法适用性。而戴雪定义中的宪法则相应于笔者 所谓的constitution概念。那么，我们能够简单地将戴雪的宪法定义套用于美国宪制，认为美国 宪法(constitution)同样是由这两个部分组成的吗在这里，我们必须注意到英国没 有成文宪法典这一事实。英国政制的运作依赖于大量的宪法惯例，而美国则将其 政制中对应于英国宪法中某些惯例的一部分以成文宪法的形式固定了下来，比如 总统、议会的选举和任期等。因此，如果将戴雪的定义运用于美国宪法中，后者 实际上包括三部分：司法过程中的宪法法、司法过程之外的宪法(在英国则表现 为宪法惯例)以及宪法惯例——在成文宪法体制下，这三者的运作、变迁均围绕 着宪法文本而展开。在不同的历史时期，三者彼此间的关系、互动是十分多样的， 而司法意义上的宪法在19世纪的地位更是完全不同于今日。

戴雪的定义和博林布鲁克的著名定义是一脉相承的，也都同样可以用 于识别宪法的全景。博林布鲁克说：“宪法是指……由理性的某些确定原则衍生 出来并指向某些确定的公共善的目标(objectsofpublicgood)的法律、制度和习惯的 集合体，它构成了基本的制度，共同体同意依据这些制度而被治理。”可见，戴 雪定义中所使用的“宪法(constitutionallaw)”—•词和博林布鲁克所使用的“宪法 (constitution)”实乃同义，不然的话，戴雪所说的宪法(constitutionallaw)包括宪法 之法律和宪法惯例就成了逻辑悖论。这里所说的宪法，必须被理解为有关整体政 制的结构性力量。何谓宪制结构身处英国宪法传统中的维尔教授的概括最为精当， 他说，一国的政制运作不应该是“一个群体互动的权宜问题，或者是什么‘活跃力 量’碰巧在某一时刻起支配作用的偶然结果。它必须是一个受到一些规则制约的 过程。”而这就是宪法，“它的范围要比任何通常由律师所提出的成文宪法 (writtenconstitutionallaw)要广泛得多。它是一•个政制体制中的第二层规则，它决 定了事情应该如何干，应如何做出决定。”②作为一种结构的宪法，其核心关切 被联邦党人表述如下：“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立 一个良好的政府，还是他们永远注定要靠运气和强力来决定他们的政治组” 宪法意味着一种结构性力量，指向了政治运作的稳定性与可预期性， 它是人类拒绝屈从于权宜、偶然性和强力的象征，是对人类理性崇髙的赞美。它 首先意味着秩序、稳定和安全，反对的是无政府状态，这也正是霍布斯以降所有 政治和宪法理论的出发点。正如麦迪逊所说：“在组织一个人统治人的政府时， 最大的困难在于必须首先使政府能控制被统治者，然后再迫使它控制它自身。” 〔16〕很明显，秩序和稳定是首位的。相比之下，法国式的革命和制宪的困境背 后却埋伏着卢梭的幽灵，而卢梭理论的困境恰恰在于无法建立秩序。

但是，建立秩序只是逻辑上的第一步。古往今来，建立起秩序的政制不可胜计，与此同时，秩序不久便发生溃烂并最终解体的也同样不可胜计。而立 宪主义之所以象征着人类理性的胜利，正是因为它建立起了长久、稳定的秩序， 避免了政治体的解体。其中奥妙在于，宪法在赋权的同时又进行控权，纲目并举， 一石二鸟。英国宪制对这一政治难题的处理可以用以下论断来表述：“每一个宪 制都必须达到两个伟大的目标才算成功……必须首先赢得权威，然后再利用权 威;它必须首先取得人们的忠诚和信任，然后再利用这种效忠进行统治。”〔17〕 在这里，英国政治的稳定和秩序的原因在于它建立了一种成功取得了人们的忠诚 和信任的“权威”。权威不同于暴力，它意味着正当性，而正当性则来自于宪法。

由于英国革命的早发性，英国宪法通过极其有限的选举，依靠议会两院中辉格党 贵族的审慎和美德来进行统治，④同时又借助普通法的独立力量加以控制。⑤相 比于英国的君主立宪制，美国宪制的逻辑略有不同。麦迪逊在上一段的引语之后， 紧接着就对制宪会议所设计的宪法如何控制政府的问题做出了解释——“毫无疑 问，依靠人民是对政府的主要控制;但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措 施。”[18]由于美国是一个共和国，因此无论赋权还是限权都主要由人民来完成， 而无论联邦制还是三权分立制度，都只是辅助性的。美国宪法更加倚重人民的力 量，因此更早建立了现代政党和选举制度，同时也继承了普通法的传统，由一个 独立的司法系统坚守着法律的统治(司法审查可以视为法律主治的一种独特形 态)。由此观之，立宪主义的整个图景就呈现了出来，即秩序、正当性和法治政 府。这便是宪法。它同时满足了这三个方面，三者相辅相成，缺一不可，最终使 人类社会摆脱了偶然性和强力，实现了长治久安。

一旦摆脱了将宪法等同于宪法法的狭隘视角，英美宪制的共性就凸显 了出来。无论形式上成文或不成文，宪法的本质都意味着一种政制结构经 由这一结构，可以同时实现秩序、正当性和控制政府这三重目标。无 论借用戴雪的①还是博林布鲁克的②范式，宪法的图景都是十分广阔的。如果我 们考虑到当今世界上尚未采纳司法(或准司法)审查制度的国家仍不在少数这一 事实，就更能够理解这一点了。首先，在采纳了这一制度的国家，最典型的比如 美国，如果从一种历史的角度出发，便会发现，“宪法法”(以及联邦最髙法院)在 整个“宪法”领域内的凸显和崛起经过了一个相当漫长的过程，③在它崛起之前， 宪法的实施在更大的程度上依赖于选举、群众运动以及丰富的宪法文化等。甚至 在今日也仍然如此，无论如何我们也不能同意美国宪制的稳定是取决于最髙法院 ——这个既没有钱又没有剑只能依靠其说理而获得权威的弱小部门的“护宪”。④ 其次，在没有采纳这种制度的国家，既然压根儿没有所谓“宪法法”，那么它必然 要通过政治过程来实现立宪主义就更加不言而喻了。可以说，宪法法依赖于宪法。⑤这种意义上的宪法 绝非那种狭隘的规范分析式的宪法法概念所能容纳，而在这样的宪法 概念之下的宪法学研究也当然绝不会仅限于规范分析。宪法实际上是一种“力量”， 因为成文宪法只是一张纸而已，一张纸怎么可能构建秩序、限制权力呢可以说， 宪法是一种事实状态，或者说是事实与规范的同一，是政制的规范运作这一事实 本身。⑥无论是戴雪还是博林布鲁克所定义的宪法，都必须从这一意义上来理解。

四、宪法及其背叛：
当前我国宪法学研究的一种倾向 以上提出的两种宪法概念主要是针对目前国内较为流行的规范分析 宪法学研究的一种回应。在笔者看来，这种方法的流行有一个大的背景，即西方 发达国家在现代化完成之后开始出现的学科细化和分化。相较之下，由于中国的 古今之变尚未完成，在这种情况下，僵硬地套用西方当代的研究方法，自我设限， 斤斤于门派之见，以“科学性”的名义压倒一切，这种畸态不可不说是缺乏勇气的 表现。因此，宪法研究必须扩大其视野。但与此同时，笔者所谓的广义宪法概念 也仍然有其限度，不能无限放大。值得注意的是，近年来国内学术界已经出现了 一些这样的苗头。

有一些学者主张：三十余年来的实践表明，我国宪法目前已经得到了 相当程度的实施，政治已经实现了平稳的运转;鉴于这一良好现状主要是依赖执 政党的自觉和一些惯常做法而得以实现，那么，可以说这些惯例已经构成了一种 中国特色的“不成文宪法”，而且事实上它对于维护当前中国政制的意义远大于宪 法文本本身。这类观点背后的预设是，任何稳定的政权都不可能完全建立在暴力 的基础之上，在更深的层次上它必然有其规则(或潜规则)，而这种真正的、真实 的规则因此便构成了一国的宪法，进而也应该继续存在。这便是他们的宪法概念， 很明显是受到了英国宪法和戴雪理论的重大“启发”——因为既然英国宪法可以 用不成文宪法和君主立宪制来表述，那么中国亦可如法炮制。由于此间的逻辑偷 换十分微妙，因此这种理论获得了相当的吸引力也并不足怪。但问题在于，英国 君主即便是在专制主义盛行的年代也从未获得绝对权力，“光荣革命”之后更是遭 到重挫，自此不得“翻身”。后来再经过18世纪的斗争和演变之后，至19世纪上半 叶彻底定型。可以说，英国一直都是有宪政而无(成文)宪法——这也是戴雪撰写 《英宪精义》的关键动因，他试图澄清英国真实的宪法，从而回应“英国没有宪 法”的质疑。今日之中国，情况并不相同。表面看来，二者确有相似之处，即政制真实和名义上的宪法之间出现了抵牾。但若今日中国学者竟因此而东施效颦， 得出诸种奇谈怪论，并冠之以“中国真实的宪法”之名，那实在是让人哭笑不得了。

须知，宪法概念是一个舶来品，在它的诞生地，它自始便意味着一种有限政府和 法治政府，这是关于宪法概念的最小公约数。如果无视这一点，那么即便口头上 仍然打着宪法的旗号，其实却已经背叛了宪法。