行政法学会 决策咨询委员会制度的构想——在行政法学视野

决策咨询委员会制度的构想——在行政法学视野

关键词：行政决策 咨询委员会 法律责任 适应时代要求，建立现代化的行政决策咨询委员会制度，是行政决策 科学化、民主化及法制化的基本保证。决策水平的高低，在很大程度上反映的是 行政决策咨询系统工作质量的高低以及对该系统利用程度的高低。随着市场经济 发展和“小政府、大社会”目标的确立，政府与市场、政府与社会之间的关系都在 重新界定的过程中，政府与咨询机构之间也有一个职能划分的问题，以充分发挥 政策研究机构与社会咨询系统辅助决策的功能。只有充分发挥决策咨询委员会的 作用，实现“谋”与“断”的合理分工，才能保证行政决策的科学化、民主化和法制 化。本文将在以下内容中对决策咨询委员会制度在行政法视野中进行探讨。

一、决策咨询委员会制度的必要性 （一）以权利制约权力的需要 “权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”阿克顿勋爵在上个世 纪所说的这句话到现在依然是至理名言。权力是一种社会关系，它是指任何主体 能够运用其拥有的资源，对他人发生强制性的影响力、支配力，促使或命令、强 迫对方按权力者的意志和价值标准作为或不作为。[①]权力如果不受到制约就会 走向异化。社会对公共权力的制约，又叫以权利制约权力。这种制约以群众力量、 舆论力量等形式从公共权力组织的外部对公共权力产生制约作用。从其表现形式 上看，来自公共组织外部的制约力量，大多数以权利为手段，是依据宪法和法律 赋予公民和社会组织的权利，对公共管理部门及其工作人员的权力行为进行监控 制约。

从本质上来说，行政决策乃是一种权力，亦是对各种利益要求进行整 合，对各种社会资源进行分配控制的权力。[②]传统上，行政权力基本上不是由公民授权获得的，行政决策权完全在于行政机关。虽然公权及参政权在理论上于 19世纪提出并得到完善，但是基于近代行政法的价值观念，相对人对行政的参与 基本上是不存在的，相对人往往是行政的客体而不是行政的主体。[③]故在行政 决策过程中，公民鲜有参与的机会，权力缺少制约和监督。到了近代，公民参与 的渠道仅仅表现为代议民主制，这也是公民参与的基本形式，即全体人民直接经 过政治选举和全民公决等形式决定国家大事。虽然这一机制将公众的观点通过一 个选举出来的公民代表团体来提炼及补充，但是代议民主政体在很大程度上使政 府远离民众的直接接触范围，也为滥用权力和牟取私利提供了可能。

在现代国家中，经济结构变迁和物质利益的分化，促使行政权理念在 实质上发展成为是对公共利益进行集合、维护和分配的权力。行政机关通过对公 共利益的集合、维护和再分配，目的是为了保护个人利益，确保个人追求和实现 自己利益的公平机会，实现社会成员实际占有利益的基本公平；
同时，这种分化 也使得公民的权利意识、自主意识、平等意识和法治意识等都得到了到了空前的 提高，他们开始由民主的被动者逐渐变成积极推动者。[④] 公民参与已经不仅 仅只通过代议制才能实现，更多的表现为越过代议机关直接参与到政府的工作之 中。比如有关专家、利益关系人乃至全体人民参加重要法律、法规的讨论，行政 决策请咨询委员会咨询和论证，举行利益相关人的听证、协商对话等等。通过这 些形式的参与，不仅可以导致参与权的实现，而且也起到了表达意愿和利益的作 用，同时也发挥了监督权力的功能，使得行政决策能够充分考虑到公众的需求和 公众利益。

决策时是否充分听取来自人民群众的呼声，是否准确掌握社会现实状 况，不是单纯的工作方法和工作水平问题，而是事关公权力性质的大问题。我国 政权的性质决定了建立决策咨询委员会制度的必要性，也就是说，反映社情民意 是各级决策机关正确行使职权的问题中应有之义。

（二）实现公众参与的需要 以服务与合作、信任与沟通为人文精神的现代行政法，将行政行为看 作一个过程，即从意思表示的发生和形成到作出和实现的时空运动过程，[⑤]而 不仅仅是一个最终决定。相对人对服务行为的合作，不仅表现对一个已作出的、 最终的行政决定的配合，而且还表现为对形成和作出行政决定的参与，这种参与 主要是一种权利，具有积极性和主动性。

法治行政所要求的平等，其重要意义更在于要求公民、利益关系人有权作为平等的一员，进行“行政参与”。[⑥]通过这种参与，改变了公民、行政相 对人只是行政管理的对象，而成为行政管理的参与人，可以说也成了与行政人员 平起平坐的成员，渗入到行政主体之中。[⑦] 通过这种参与，有利于公民、法 人或者其他组织，在直接涉及其切身利益的行政决策中，维护自己的合法权益， 防止行政机关单方面行为对自己做出不利的决策，从而侵犯其合法权益；
通过这 种参与，有利于公众对行政决策的理解，从而有助于消除行政政策在执行中的障 碍，保证行政政策的顺利贯彻执行；
通过这种参与，有利于消除歧视、偏袒，保 障社会公正，从而可以避免决策的不全面性；
通过这种参与，有利于加强对公权 力行使的监督，防止腐败。因为阳光是最好的防腐剂，公众的千百双眼睛就是阳 光，公众参与显然是消除腐败的良方之一；
通过这种参与，有利于为国家公权力 向社会转移，推动公民社会的发展创造条件。[⑧] 在现行的中国制度安排下，个人力量超弱，行政权力超强，个人与行 政机关在权利与权力之间缺乏平衡的对抗、对话的能力。行政决策权集中于中央 政府和有决策权的各级政府。在首长负责制中，决策权又基本上归集于组织内部 某些人身上，公众在决策过程中几乎是被动和信息闭塞的。而权力精英往往容易 将个人的价值判断、长官意识和行为方式等溶入到决策过程之中，喜欢关起门来 搞独断式的“拍脑袋”决策，决策过程与公众之间鲜有互动，充其量也是在决策层 内不同权力精英群体之间的相互妥协与折衷。并且政府及其决策者想忠实地按社 会公共利益去决策亦有上天之难，因为要将分散的、对立的个人利益及偏好综合 成为政府行政决策追求目标的公共利益往往是困难，甚至是不可能的。

故决策咨询委员会的设置对于公众来说，实际上是一种行政决策的外 部参与机制。相对人通过这种机制，可以对行政主体的决定有权进行反驳，对公 共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对原有 意志进行修改，使行政主体与相对人的意志得以沟通和交流；
对政府来说，也是 一个获取信息有效渠道，将相对人意志吸收到行政意志中，从而使行政法关系具 有某种双方性，使人权真正得到尊重。在政府、公众以及咨询专业技术人员的利 益博弈过程之中，利益主体经多方讨论、沟通意见、互相让步、彼此容让，最后 利益在协商、平衡和妥协中得到充分表达，进而在这种利益的平衡中作出科学合 理的行政决策咨询意见。如果说设立决策咨询委员会是在国家权力和个人权利之 间建立一个平衡机制，那么承认决策咨询委员会的意义就在于社会公共权力和个 人权利之间建立一个协调器，从而有助于在国家权力、社会权力和个人权利之间 建立政治生态平衡。（三）实现决策科学化的需要 在行政决策领域，决策的整合显得尤为重要。咨询委员会能经常性接 触到很多形形色色决策失误的案例，分散的 信息和意见。它的工作和任务就在于集合各方面的信息和意见，加以整合 和协调。决策咨询委员会有利于保证行政决策中的一贯性。行政决策的一贯性体 现的是对社会和市民的尊重，保证相对人的合法权益不因为决策的前后不一致而 受到损害。

决策咨询委员会制度的建立，可以使得决策者作出决策时，进行更为 慎重周密的考虑，更多的听取行政机关其他成员和咨询委员会成员的意见。咨询 委员会成员构成复杂，代表着不同的社会集团、社会利益阶层。在审议政策或法 案过程中，各方代表人物从各自立场出发，广泛地提出意见和建议。即使这些意 见未被决策机关所采纳，但政府在作出最终决策时，仍应考虑到多方因素，协调 各方面关系，使出台的政策能为更多人所接受，更具科学性，减少政策实施中的 阻力。

（四）应对现实问题的需要 就目前中国行政决策的实际情况而言，行政机关决策体制中决策系统 高度发达，但是咨询系统极度萎缩。不可否认，近年来，某些行政机关的某些决 策，如价格决策，也逐渐开始重视外界意见，采取听证会、专家论证等方式进行 咨询，听取意见。但总体而言，仍然存在下列问题：第一，行政决策权高度集中， 不能形成有效制约。决策体制中具有相对独立地位的咨询机构的缺位，使行政决 策在作出之前不能充分收集信息，决策过程中不能充分论证。行政机关内部的调 研机构又与具有最后决策权的行政领导者处于领导与被领导的关系，对行政领导 者的决策不能形成真正意义上的制约。第二，行政决策严重脱离社会现实，不具 可行性，造成行政效率低下。由于行政机关内部的咨询机构力量薄弱，加上其本 身既为行政机关利益共同体中的一员，往往不能进行充分的论证，提出的积极建 议不被采纳时也无相应的制约机制。在此基础上作出的行政决策，肯定会偏离“公 共”原则,不具可行性。第三，先有的行政决策模式，为一些行政领导独断专行提 供了制度环境，他们想当然行事，不考虑公众意见以及行政决策的实际后果，造 成社会资源的极大浪费。

尽管实践中对决策咨询委员会作出了积极的探索，但是实际上并不能充分的发挥决策咨询的作用。原因是：第一，很大一部分的咨询机构在行政上必 须从属于相关政府部门，其独立性和社会化程度不够。这本身就失去了决策研究 和决策咨询的意义。第二，有些咨询机构的组织形式带有柔性。这些机构随时组 织分散在各单位的专家，完成任务后仍回原单位。这种弹性组织会导致研究没有 连续性，不利于对长期的、可持续性的决策问题进行分析和研究。第三，决策咨 询委员会的成员构成也不科学，成员的素质不高，难以形成有效的咨询意见。并 且，由于缺少公众的代表，以至于咨询机构在进行决策分析的时候，更偏重于理 论层次上的研究，没有真正深入了解公众的真正需求和意思，在此基础上所作出 的许多决策方案、对策建议大而化之，人云亦云，不能解决实际问题，有的建议 虽好，但缺乏可操作性。

决策咨询委员会的存在为其成员直接参与社会事务的管理提供了制 度保障。在咨询委员会中，个人可以通过直接的方式参与到决策咨询，从而参与 决定与自己利益相关的事情。决策咨询委员会代表社会成员参与并监督政府决策 的制定，有效地制衡和约束行政机关，维护自身权益，从而保障公民权利的真正 实现。总之，“社会和国家通过合作而获益：一方面，社会中的利益按照功能分 化的原则组织起来，有序地参与道政策形成的过程中去；
另一方面，这种制度化 的参与机制中，国家权力获得了稳定的支持来源（合法性）和控制权。”[⑨] 二、决策咨询委员会制度的内容 （一）决策咨询委员会的性质 独立性是许多国家决策咨询委员会最大也是最重要的的特点。无论是 美国的总统科学咨询委员会、法国的经济与社会委员会，还是德国的经济合理化 监察会，其独立性都得到有关政策和法律保障。明确决策咨询委员会的性质对研 究决策咨询委员会有重要意义。从世界许多国家的实践来看，其决策咨询委员会 一般有以下特点。

决策咨询委员会是一个独立的咨询机构。比如香港的行政会议（回归 前为行政局），其成员直接有港督委任、对港督负责。在内部人事上保持独立性， 其成员的编制独立，从而独立于各级行政系统，行政会议成员应由该机构自己公 开招聘，择优录取，并从法律上赋予该机构权力，为其活动提供法律保证。在组 织上确保对政府部门进行监督的权力，保证其决策咨询过程中，提供切实可行的 咨询方案。决策咨询机构的独立性是值得我国借鉴和参考的重要之处，因为我国 的决策咨询委员会之所以很难真正行使其咨询职能，最根本原因就在于其本身的从属性和依赖性。独立自主地进行决策研究，是保证决策咨询机构的决策研究科 学、客观的基本条件。追求相对独立性，就是实现决策咨询委员会与决策机关相 分离，摆脱决策咨询委员会的从属地位或依赖关系，使彼此成为相对独立的行为 主体。[⑩] 决策咨询委员会是政府和社会公众的沟通渠道。行政行为从单方意志 性向交涉性转变是现代行政权利运作方式的一个重要变化。交涉性是指行政机关 在行使行政权力时应与相对人沟通与交流，包括意见交换与信息沟通等等，不再 只是单方的调查与搜集。[11]然而，个体组织、机构之间的力量之间力量、信息 极不对称。社会成员个体的分散意见过于弱小而难以被倾听。例如，在近年，在 我国来常常举行的垄断行业的价格听证会上，被挑选出的个体代表往往无能为力， 他无法代表整个群体，对其他消费者的要求也缺乏足够充足的了解，更无法提出 有力的数据和研究报告来增强自己观点的说服力。“声音必须集中才能更有效的 传播和被倾听”，决策咨询委员会即是民意反映和集中表达的重要方式，通过在 政府和社会成员之间架起沟通的桥梁，促进它们之间的互相影响和渗透，其扮演 着政府与社会间的平衡的角色。

笔者认为，独立的决策咨询委员会制度是社会多元利益相互冲突、相 互协调和平衡的结果，同时也为政府协调多元利益矛盾提供了一个制度平台。我 们应当应该通过立法设立独立的、权威而又统一的专门咨询委员会。在组织结构 上，决策咨询委员会不受立法与行政机关的管制，直接向最高行政机关负责。只 要最高行政机关同意，它可以独立地对任何行政决策的制定进行调查、提供建议。

决策咨询委员会的全部职员自行招聘，他们都不属于公务员之列，其升级调薪无 须通过政府部门行政机关的批准。如果他们的品德引起怀疑，委员会主席可以对 其进行惩戒或开除，对此不得上诉，即或上诉也无效，这样避免了行政机关干涉 等诸多麻烦。委员会主席作为决策咨询委员会的首长应能够以身作则，自觉遵纪 守法，秉公行事，带领全体职员努力作出有建设性的积极的咨询意见和建议。委 员会成员的来源较广，包括专家成员和非专家成员，并且大多数是这些人员中的 精明强干的优秀人才。委员会成员一般都应踏实、忠诚、敬业，具有较强的开拓 进取意识、纪律和法制观念，以及高尚的道德情操和完美的人格修养。

（二）委员会制 大多数国家的决策咨询机构都采用委员会制。委员会制又称合议制， 赋予委员会议集体承担着。如根据《美国联邦咨询委员会法》的规定，其适用的 对象是联邦政府的咨询委员会，即指国会法律设立的、或美国总统设立或利用的、或联邦行政机关设立或利用的，向总统或联邦行政机关或联邦官员提供建议或意 见的委员会或类似团体，以及该委员会或团体的分支机构。并且规定对于非正式 的社会团体若要适用联邦咨询委员会法，该组织必须采取委员会的形式，因为该 法主要目的是会议公开，只适用委员会制的团体。[12] 一般来说，凡是执行 性、技术性与速决性一类的事务，宜用首长制，可以收到行动性、效率性 之效；
凡立法性、协调性、倾向性一类的事务，宜用委员会制。可反映多方面的 利益与要求，利于分工合作，避免个人专断。委员会制具有集思广益、分工合作， 集体负担工作的优点，防止职权过于集中，便于发挥集体的智慧和力量。因此， 咨询机构采取委员会制，在咨询工作过程中，举行会议，不同利益集团的代表在 讨论中可能有让步、妥协，以多数委员的意见作出最终决定。[13]与“首长制”决 定由行政领导一人作出相比，更能体现民主的要求。在咨询委员会制度下，委员 会中的每个委员虽然都担任某一职务，但无权对委员会的所讨论的重大问题单独 作出决定，必须作为提案由委员会集体研究决定。一切重要的事务，均由委员会 集体讨论，实行少数服从多数、集体负责的原则。

我国的决策咨询机构不仅数量少，而且咨询机构不是按照委员会的形 式，由社会各界杰出的人士及专家组成，而是按照首长负责制的模式建立，难以 真正发挥智囊团的作用。[14] 因此，笔者认为我国的决策咨询机构应当采用委 员会的形式，才更为符合决策咨询工作性质的需要。

（三）委员会章程 委员会章程是委员会宗旨的体现，是委员会咨询工作的行为准则。美 国咨询委员会法规定，除了法律规定设立的咨询委员会之外，行政机关决定设立 咨询委员会时，必须制定一个咨询委员会的章程。没有制定章程之前，咨询委员 会不能活动。由总统决定设立的咨询委员会的章程，应向总务行政局提出；
由行 政机关决定设立的咨询委员会的章程，应向行政机关首长和国会两院有关的常设 委员会提出。章程中规定：委员会的名称、目的、活动范围、对谁提出咨询意见、 经费来源、每年费用的估计、会议次数的估计以及存续期间。但由国会制定法律 设立的咨询委员会，存在地期间按法律而不是按章程的规定。其他国家对咨询委 员会的章程的内容和效力也作出了相应的规定。[15] 咨询委员会制定的章程只要有法律依据，并且是依照咨询委员会的具体情况制定的，体现了咨询委员会成员的共同利益和意志的，就应当具有一定的 效力。委员会的章程规定了委员会的职责、成员的具体权利和义务、会议秩序、 委员会的选举、会议笔录等有关事项，可以调整咨询委员会的具体权利义务关系， 行政机关不应予干涉。

笔者认为，要保证决策咨询的科学性和客观性，一方面我们要颁布法 律法规，规范决策者的决策行为，界定决策咨询的范围，另一方面要制定咨询委 员会章程，对咨询委员会及其成员的行为作出明确的规定。通过章程规范委员会 成员的工作行为，以提高成员的责任心，提高所提供信息的准确性，保证成员对 咨询工作的公正性。

（四）决策咨询委员会的成员 成员是委员会的必备要素。成员要能代表咨询委员会中各自的利益团 体来实现均衡，其结构应当遵循“均衡性”原则。一个优秀的决策咨询队伍，首先 应建立合理的人才专业结构。笔者认为，在吸取国外有益经验的基础上，改革和 完善我国的决策咨询委员会的人员机构，应当在委员会中赋予专家人员、行政机 关公务员代表和社会公众代表以适当的比例，即可以采取以下做法：
1. 专家成员。专家是咨询委员会成员中最重要的组成部分，他们利 用其多学科综合优势为行政决策提供技术保障。德国的决策咨询机构对人员的要 求是很严格的，一般来说，要具有某个专业领域的专家资格，如经济学博士、建 筑学博士或工程师、经济师才能进入咨询委员会，录用时除了集体评定之外，还 强调资历、实践经验和工作能力。[16]日本的综合研究开发机构、美国的对外关 系委员会等对专家也有很高的要求，其成员都是通过严格考核、具有多重和综合 知识结构的人才。但是，进入咨询委员会的专家成员，光有渊博的专业知识是不 够的，还必须具有独立的咨询能力，以及相当年限的咨询工作经验。这样才能保 证专家在咨询工作过程中能够充分的发挥自己的优势。

当然，能成为咨询委员会的专家是有资格限制的，概括起来，即是对 专家资格的认定，除了要求不同的背景和丰富的经验之外，还应以专业训练和经 验为基础，首要的应以他们在相关科学领域的专长而非他们与特定团体的制度性 关联为基础。对于专家而言，不仅要有渊博的知识，而且还要有较强的系统分析 能力，不仅要有相应的技术资格，而且还要具有咨询认证资格。然而，就我国目 前而言，虽然在某些专业领域已经有了技术资格认证体系，但是在咨询领域还没 有相应的认证机制，因此，还需要相关制度建设予以辅助。2. 公务员代表。现代社会尤其是当今城市化工业社会中的利益表达 需要公共行政人员的积极参与。[17]决策咨询委员会成员结构中，应给予行政机 关公务员以适当代表，这对决策咨询具有重要的意义。如果我们在咨询委员会中 过分的强调了社会公众利益的代表，而忽视了行政机关的呼声，那么在决策咨询 的过程中调查和研究就有偏向相对人一方的可能。行政机关公务员代表的是政府 的利益，他们在咨询委员会中主要是起到表达政府决策的原因和目的作用，站在 决策机关的立场上向咨询委员会提供有关行政决策议案，包括与行政决策目的以 及与之有关的信息和资料，并且在咨询过程中同专家以及社会人士进行沟通、探 讨和研究，避免咨询委员会作出有悖行政决策机关初衷的决策意见或方案。

3. 公众代表。由于社会存在大量的社会需求和信息，而咨询委员会 的专业技术人员又无法获得制定行政决策所需要的全部信息，甚至得不到正确的 信息。因此，如果排除了公众对重要决策的参与，决策咨询失误将在所难免。这 是因为，一方面，社会公众直接面对各种社会问题，最了解情况，传达的信息最 全面、最真实；
另一方面，社会公众可以通过参与决策咨询这样一种方式，最直 接地与决策机关的代表以及专家接触，从而为咨询委员会提取信息资源提供了一 条捷径，大大缩短了信息交流的管道。[18] 公众对行政决策的参与主要是当事人和其他利害关系人的参与，而不 可能是全体公众的参与，而往往是通过公众代表参与的。这样，如果没有别的力 量予以平衡，则有可能导致对一般社会公众利益的忽视，以致在使这部分人获得 公正的同时却造成对另一些人的不公正。因此，在决策咨询委员会中公众代表如 何产生，如何分配，对各方面利益的平衡和协调将产生至关重要的作用。“公共 利益”代表理论指出，“公共利益”代表将产生更为平等地结果，而且作为公众参 与政府管理的一种方式具有自身独立的价值，所以，获得这种代表的权利不应该 仅仅是具有仪式（ceremonial）意义的原理。[19]如果代表产生不合理，代表在各 不同利益团体的分配比例不平衡，参与不仅不能保障公正，而且可能导致比没有 参与的行政单方面决策可能形成的不公正更大的不公正。因此成员代表的权利应 当扩大至广泛的利害关系人，从而使得利益能趋于均衡。

公务员和公众代表属于非专家成员。有些观点认为只有在专家或有技 术背景的人之间，才有可能寻求均衡。将非专家排除在外的一个理由是，他们对 技术性问题不能提供或很少能提供帮助，而咨询委员会的科学导向定位，也会因 利益团体代表者的加入而受到破坏。事实上并非如此。在咨询委员会中吸纳非专 家的理由是，很难将科学和政策问题相区分。由于这个原因，咨询委员会常常要对这两方面都加以考虑。如果没有会为拟议政策决定所影响者的代表，那么委员 会组成就是不均衡的。另外，非专家的存在，某种程度上可以防卫咨询委员会不 能以削弱公共责任的方式运作。所以应要求咨询委员会中应包括有利益影响且富 有学识的非专家成员。

三、决策咨询委 员会的法律责任 笔者认为，决策咨询委员会的法律责任应当包括两个部分，即作为整 体的委员会的法律责任以及作为委员会个体的成员的法律责任，只有这样才能构 成一个完整的法律责任制度。

（一）决策咨询委员会的法律责任 决策咨询委员会的法律责任，是咨询委员会制度中不可缺少的一部分。

虽然委员会制易于使咨询活动集思广益，避免独断专行，但是权力分散、责任不 明也是委员会制的一个弱点。决策咨询委员会也不例外。

需要明确一点的是，虽然决策咨询委员会仅仅是行政机关进行决策的 集体参谋，是咨询和智囊性质的机构，其本身并不具政权性质。最终的决策权在 于行政机关而非行咨询委员会。即使负责，也应当由作出决策的行政机关负责， 而不需协助决策的咨询委员会负责。但是并不因此就说明决策咨询委员会不承担 任何法律责任。《美国联邦咨询委员会法》第5节专门就联邦委员会的法律责任、 委员会主席的法律责任等作出了规定。[20]主要包括委员会的运行要符合目的、 全体成员的观点应得到平等的对待、保证委员会的忠告和建议免受不适当地影响 以及委员会的主席的代表责任等等。咨询委员会责任的明确，有助于健全委员会 的责任机制，这样才能避免在失误时出现责任相互推委的现象。因此，笔者认为 有必要研究决策咨询委员会的法律责任， 决策咨询委员会，是决策中心的参谋体系，承担的是“谋”的责任。然 而，在某些情况下，咨询委员会会通过给出有偏颇得或是无知的建议，给决策过 程带来偏差。认识到这一点，笔者认为，应该确立作为决策机构辅助的咨询委员 会的责任。因为作为利益团体而言，咨询委员会更愿意不受拘束地批评行政决策， 而不是让自己承担起对行政决策负责的责任。

咨询委员会可能会给出有偏见的乃至无知的建议，或者行政官员有可能运用咨询委员会来支持自己预设的政策偏好。出现这种情况的原因有以下几 点：
首先，如果咨询委员会仅仅由背景和阅历类似的人组成，委员会的建 议会有偏颇。即使这一影响是如此微秒以至于不为个人所注意，它还是会影响到 他将给出的建议的类型。类似的，从事同一子专业领域的人们也会产生类似的偏 见。学术偏见可能会对决策有非常大的影响，因为不同领域的人对不同类型的科 学证据给予不同的权重。在某些情况下，行政官员可能没有意识到，一个更为均 衡的委员会，可能给出不同的建议。当技术专家非常挑剔的时候，决策咨询委员 会还会偏离科学的边界，给出无知建议的可能。在技术专家没有特定优势的情况 下，委员会有可能陷入政策领域的迷途。[21] 其次，实际上，已有的决策咨询委员会成员常常不承认，甚至认识不 到自己会超越自己的技术专长并根据政策价值提出建议。这一结果不仅模糊了科 学和政策决定之间的界限，也阻碍了行政机构的决策过程。

最后，只要科学、政策问题的决策不是立即为公众所知晓，决策者可 以通过主张决策依据的是独立的决策咨询委员会的中立建议，来利用咨询委员会 躲避对政策选择的批评。这一策略可以通过向委员会中“选派”那些从过去行为看 一般会遵从行政官员政策偏好的公务员代表，或者通过隐匿不利于行政官员所支 持结果的委员会资料来实现。

界定决策咨询违法行为的范围和法律后果，是决策咨询立法中罚则的 基本内容。咨询主体实施具有社会为危害性、违法性的行为，是发生咨询法律责 任的原因和根据。

（二）决策咨询委员会成员的法律责任 决策咨询委员会发生法律争议，往往由于其成员的行为，但是其成员 的这种行为，却能损害整个机构的利益。《美国联邦咨询委员会法》第七节、第 八节对咨询委员会的成员的法律责任作出了规定，其中包括委员会管理人员的法 律责任和普通成员的法律责任。[22]在决策咨询工作中，有些情况下结果与事实 不符，是由于客观的限制，但是如果有证据证明个别委员会成员行为不端，即使 是普通的过失，也将可能被认定为舞弊。因此，法律责任的控制应从每个人入手， 应严明执业纪律，对委员会成员的不规范行为进行追究。笔者认为，决策咨询委员会成员构成的不同，其在委员会中承担的义 务也不尽相同，在法律责任上也有区别。总的来说，可以分为两部分来讨论，一 是非专家法律责任，一是专家的法律责任。由于非专家成员都是代表的相关利益 团体，在利益代表这一点上是相通的，故他们所要履行的义务基本相同，所要承 担的法律责任基本无差别。但是专家由于其义务的特殊性，故专家的法律责任也 异于公务人员和社会人士的法律责任。

1. 非专家成员的法律责任 咨询委员会成员中的公务人员是政府的利益代表，在咨询工作中正确 明白表达行政机关的意志。其具有以下几个特点：第一，公务员代表必须完全代 表行政机关的意志，表达行政机关在作出某种行政决策议案时的相关考虑，不得 加入个人的看法和观点；
第二，公务员代表并没有得到行政机关的授权，因此不 得在咨询工作中行使行政权以干涉或约束咨询委员会作出有偏颇的咨询意见。咨 询委员会成员中的社会人士是作为社会公众的代表，在咨询工作中表达受行政决 策影响的利益相关人的意愿和要求，并且他们的表达也要求真实可靠。

由此可见，不论是公务员还是公众代表，他们在咨询工作中有一个共 同的义务，即是客观、真实表达其各自所代表的利益集团的意愿，不得渗入个人 的偏私。如果是由于故意给出错误的信息和资料以诱导咨询委员会作出有利于各 自的决策咨询意见，就应当承担相应的责任。因为一旦这种咨询意见被决策机关 所采纳，并且付之于执行，不仅会导致公共利益的牺牲、社会资源的浪费，而且 也造成行政决策成本的增加，这远远背离了决策咨询的初衷。所以，笔者认为， 有必要在相应的法律、法规或者章程中确立非专家成员的法律责任。

2.专家的法律责任 咨询委员会成员中专家的责任是咨询委员会成员法律责任中的关键 部分。笔者认为，在谈论专家责任的同时，应当综合考虑专家的特征：首先，由 于工作内容专门化，因此要求专家应具有与所要求的资格相应的高度的能力、技 能。并且不能认为能力、技能不足而可以作为免责的理由。若发生了一定水准以 下的行为时，应当认定为有过失。其次，由于专家的工作以智力判断为中心，所 以对于专家过失应以说明义务的违反等来追究责任。最后，高度的职业道德、信 任关系，可以导出专家有与信赖相符的为委托人利益行动的忠实义务。

如果说非专家成员在咨询委员会中主要是起到沟通、协调的作用，那么专家在决策咨询的过程中的作用主要是根据自己的专业技术知识，综合各方面 的相关资料，提出切实可行的咨询意见。因此，专家的责任在咨询委员会中有以 下几个特点：首先，信赖。行政决策机关正是基于对咨询委员会的信赖，才会在 行政决策的程序中保证咨询这一个必要的环节，把行政决策议案委托给咨询委员 会进行研究和论证；
而专家的科学知识和专业技能是信赖的基础。其次，高度注 意和忠实。即专家负有与异于一般人的专门知识、技能相应的高度注意义务，以 及因受到行政机关的信任必须进行裁量的判断这一意义上的忠实义务。而这两种 义务都可以导致专家的法律责任。如果为反了高度注意的义务而导致的责任，实 际上是一种客观基准决定的责任，可以认为是对其具有一定基准以上的能力、技 能的信赖为基础的一种保证责任。如果为反了忠实义务而导致的责任，属于因行 政机关信赖而被委以裁量权行使得专家，从行政机关利益的观点来看不适当地行 使裁量权的情形，所应负的责任。[23]这是因为，作为有高度职业道德的专家， 应为委托人的利益而尽其最大限度的努 力，不得追求第三人的利益或自己的利益之故。在专家责任问题上，我们 可以借鉴德国学说上关于信息提供者的责任问题看法。[24] 对于咨询委员会中的专家而言，如果他尽了咨询委员会专家集团平均 水平的义务，则可不追求其法律责任。不过，即使是免除了专家的法律上的责任， 如果在职业道德方面应有追究的事项，也应该受到咨询委员会内部的制裁。

四、决策咨询委员会制度的立法建议 法律作为一种特殊的社会规范，它调整着人们的思维模式。决策咨询 委员会作为决策咨询的重要载体，只有纳入法制化的轨道，才能真正发挥其功能 和作用。同时，为了保证公民的各种参与权利，使之对国家生活、社会生活的各 方面顺利表达各自的意见、观点，也必须用法律的形式，将参与地内容、形式、 程序固定下来，使之成为人们政治参与过程中的行为规范和指导民主生活的准则。

[25] 目前，政府利用咨询组织的智力支持已经被纳入了法制的轨道。许多 国家的咨询立法，基本上是采取分散立法的模式，也就是将咨询立法散见在各种 相关专业的专门立法中，我国也不例外。改革开放以来，虽然我国颁布的法律、 法规很多，但是对决策咨询委员会的性质属性、行为方式、行为保障、工作评估、 奖惩等无明确的要求，有关保证咨询发展的地方性法规、政策也不健全。虽然我 国在决策咨询方面做了大量的努力，但是要将这种自发的咨询转变为自觉的行为，还必须建立起较为合理、科学的行政决策咨询委员会制度，并使之具有稳定性、 规范性的特点，使行政决策者在重大决策前进行咨询成为一项法定义务。因此， 有必要通过立法来设定这一制度。

我们可以在借鉴西方法治发达国家在决策咨询方面的成功经验的基 础上，重视本土法律资源的开发与利用，制定咨询委员会法，适用于对行政机关 的行政决策提供意见和建议、本身没有决定权的决策咨询机关。目前，分散而具 体的专业性咨询立法，很难规范综合性、战略性的决策咨询行为。不过，在我国 现阶段，制定一部规范决策咨询行为的咨询业基本法，其条件尚未成熟，但从决 策咨询发展的趋势及其对法律的需求来看，又是势在必行。对此，我们可以充分 利用“后发优势”，吸纳国外立法的成熟经验，总结我国立法的有益成果，从规划 我国决策咨询管理和运行的规范体系着手，分批立法，协调配套，然后出台专门 的咨询委员会法，使得决策咨询委员会的发展受到法律的保障，使其咨询行为有 法可依。此法主要内容包括咨询委员会的设立条件、设立程序、咨询委员会的组 织形式和基本类型确定咨询委员会的职责范围、工作方式、行为的效果、咨询委 员会的职责范围、工作方式和行为的效果等。应当在立法中体现权利、义务、责 任的三级均衡。

随着行政法治的发展，现代行政程序作为现代法治社会的制度性结构 中的重要内容，其功能是其他制度所无法替代的。目前，不管是理论还是在实践 上对行政程序越来越重视，社会对行政程序法的呼声也越来越高，行政程序法也 在酝酿之中。作为行政决策程序中决策咨询这一重要环节的规定，也不应在行政 程序法中被忽略。因此，笔者认为有必要在行政程序法中设专章或专节，对决策 咨询委员会有关事项作出规定。这不仅可以保证决策咨询委员会的活动有了法律 上的保障，而且也促使行政程序法在内容上的完整。

-------------------------------------------------------------------------------- [①] 郭道晖：《论社会权力与法治社会》，载《中外法学》，2002 年第2期。

[②] 郑明珍、王维进：《决策民主化新探》，载《民主》，1995年 第6期。

[③] 叶必丰：《行政行为效力研究》，中国人民大学出版社2002年 版，第47页。[④] 戴长征：《中国政府的治理理论与实践》，载《中国社会科学》， 2002年第6期。

[⑤] 叶必丰：《现代行政行为的理念》，载《法律科学》，1999年 第6期。

[⑥] 郭道晖：《法治行政与行政权的发展》，载《现代法学》，1999 年第1期。

[⑦] 当然，这种参与权行使其对政府的建议权、批评权。听证权、 监督权等宪法权利，而非直接行使行政权力，即行政法律关系中，公民个人只是 权利主体，而非行政权力主体。

[⑧] 姜明安：《公众参与与行政法治》，载《中国法学》2004年第2 期。

[⑨] 张静：《法团主义》，中国社会科学出版社1998年版，第47页。

[⑩] 参见候志山：《香港及国外反腐机构的经验与趋势》. [11] 参见石红心：《从“基于强制”到“基于同意”－论当代行政对公民 意志的表达》，载《行政法学研究》2002年第1期。

[12] 王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版， 第1052页。

[13] 参见《美国阳光中的政府法及其对我国的借鉴意义述评》，2004 年5月8日 [14] 参见应松年、薛刚淩：《中央行政组织法律问题之探讨――兼 论中央行政组织法的完善》，载胡建淼主编：《公法研究》（第1辑），商务出 版社2002年版。

[15] 王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1999年版， 第1054页。

[16] 参见向群：《我国咨询机构的人才结构》，载《现代情报》2003 年第12期。[17] 参见[美]特理。

L. 库珀著、张秀琴译：《行政伦理学：实现行 政责任的途径》，中国人民大学出版社2001年版，第51页。

[18] 参见龚培兴、陈洪生：《社会讨论：民主决策的第三条途径》， 载《中国行政管理》2001年第4期。

[19] 参见[美]理查德·B.斯图尔特著、沈岿译：《美国行政法的重构》， 商务印书馆2002年版，第145－146页。

[20] Section 5. Responsibilities of Congressional Committees，Federal Advisory Committee Act,（1972） [21] [日]下森定著，梁彗星译：《论专家的民事责任的法律构成与证 明》，载梁彗星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。

[22] Section 7，section 8，Responsibilities of Congressional Committees， Federal Advisory Committee Act,（1972）。

[23] 参见杰克逊和鲍威尔Professional Negligence，p.1.转引自 [日]能 见善久著、梁彗星译：《论专家的民事责任—其理论架构的建议》，载梁彗星主 编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第508－512页。

[24] [日]浦川道太郎著，梁彗星译：《德国的专家责任》，载梁彗星 主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。

[25] 方堏：《公众参与环境保护机制分析》，载陈乃蔚主编：《新 世纪法学前沿》，上海交通大学出版社2002年版， 第202－203页。