刑法和刑事诉讼法【《刑法》与修改后《刑事诉讼法》的衔接问题研究】

《刑法》与修改后《刑事诉讼法》的衔接问题研究

一、困惑：修改后《刑事诉讼法》第40条之检视 修改后《刑事诉讼法》第40条规定，“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人 不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据， 应当及时告知公安机关、人民检察院。”明确要求辩护人必须及时向指定机关披 露三类特定证据，是为辩方之证据披露义务。三类证据皆关乎当事人的切身权益， 且为辩方获取的概率较大，对之施加披露义务，使得司法机关能够及时终止对犯 罪嫌疑人、被告人的刑事追究程序，借此达到节约司法资源、保护当事人之目的， 是为设置该义务的初衷。然而理想总是过于丰满，而现实却趋于骨感，仔细检视 之下，不难发现该条规定存在如下问题：
第一，典型的“有条无法”，使法条沦为空壳。与主张或确定事实的陈 述语句不同，法条具有规范性意义，即法条之于行为人具有拘束力之行为要求;
之于裁判者具有拘束力之判断标准。[1]既然法条设置了辩方的告知义务，以期 达到约束辩护人之要求，也应该附随违背该义务的制裁措施，否则便失去了规范 性意义。纵观该条，满是对义务内容的具体规定，并未具体的制裁内容，甚至很 难探知适用其他法条的任何指向性意图，使裁判者在居中裁决时因无据可依而束 手无策。

第二，对辩护人的告知义务仅作原则性规定，并未明确辩护人履行告 知义务的时间、方式等具体内容，例如辩护人在得知义务内容的多长时间之内， 应该告知指定机关如果出现突发状况耽误了告知时间如何处理告知的具体方式 有哪些告知义务是否需要辩护人本人亲自履行，是否可以代为告知等等，均缺乏 明确规定。

第三，证据内容的判断主体是谁判断标准为何告知义务为“有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人 的证据”，这里涉及到对案件事实和法律规定的双重判断，因为某一证据是否可 以证明犯罪嫌疑人不在犯罪现场、是否未达刑事责任年龄、是否属于不负刑事责 任年龄，需要综合考量具体的案件事实与法律规定，某些比较明显的直接性证据 可能不存在争议，而有些证据并非直接来源于案件事实，需要结合其他证据材料、 案件事实等综合进行考量，某些证据在辩护人看来属于义务内容，而公安机关或 检察机关则反对;反之，有些证据虽为辩护人所掌握，但在其看来不属于义务内 容，故未履行告知义务，而两机关则认为不然，如若发生分歧，应该依据何种裁 判标准由哪一主体进行认定这里便涉及到对证据的具体认定标准和主体问题。

二、破解：回归部门法的本质 我国台湾学者林东茂教授精辟地指出，“有一种法律，它规定了何种 行为该被干涉，叫做‘实体法’。另一种法律，它规定如何干涉这类行为，叫做‘程 序法’。”[2]更简而言之，刑事实体法告诉我们“是什么”，刑事程序法告诉我们应 该“怎么办”。结合修改后《刑事诉讼法》第40条来看，规定了告知义务的内容、 履行主体、告知对象，即告诉人们告知义务是什么，并未规定违反了告知义务应 该怎么办，显然混淆了实体法与程序法的特征，使得该法条“误入歧途”，由此引 发诸多问题，这是为其症结所在。既然根本原因在于《刑法》与修改后《刑事诉 讼法》之间的纠葛，且短期内期冀通过立法修正不太现实，那么，理顺两者的关 系，做好《刑法》与修改后《刑事诉讼法》的衔接，在既有的法律文本与理论框 架之内来化解谜题，或许会觅出一条坦途。

论及《刑法》与修改后《刑事诉讼法》的衔接，需要先阐明以下三个 前提：
首先，应以刑事一体化为指导。事物的发展总是遵循着一定规律，刑 事法也不例外，在经历了从孕育诞生→逐步成型→高度分化后，呈现了整体融合 的趋势。贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书，宣告了刑事法的诞生，其后刑法学、 刑事诉讼法学、犯罪学、刑事政策学、监狱法学等学科纷纷自立门户，[3]而后， 随着社会学的深入发展，人们发现犯罪原因具有多样性，传统的行刑方式也难以 应对日益复杂、多变的犯罪问题，各个刑事法学科在犯罪面前都遭遇了共性障碍 ——学科瓶颈，作为刑事法学大师的李斯特提出了构建整体刑法学的思想，即融 合犯罪学、刑事政策学、行刑学等诸多学科，共同应对犯罪问题。[4]与之不谋 而合，储槐植先生在国内首倡“刑事一体化”，认为刑法与刑法运行内外协调方能 实现最佳效果。[5]对《刑法》与修改后《刑事诉讼法》衔接问题的研究，本身就是在践行刑事一体化理念。

其次，应置之于大刑事政策学的框架内。由刑事一体化延展开来的是 宏观的刑事政策学，它是一个相对宏大的叙事，是指应对犯罪的一切手段、方法， 这里的犯罪不仅包括一切具有社会危害性的行为，也包括越轨行为等。[6]因此， 对责任问题的应对，不仅局限于主刑、附加刑等刑罚种类，也应该发挥禁止令、 社区矫正等保安处分措施的作用，同时《刑法》第37条规定的训诫、责令具结悔 过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处罚措施的价值也应得以发挥，这里就需要区 分具体情节，进行类型化的探讨。

再次，应充分发挥解释论的功能。解释是指，将“已包含于文字之中， 但被掩饰住的意义‘分解’、摊开并且予以说明。”[7]因为法律经常使用日常用语 来表达，不同于数理逻辑，它们并非外延明确的概念，且可能在一定的波段宽度 之间摇摆不定，即便是较为明确的概念，也可能包含着非明确性要素，故有必要 通过解释来探知其文字意义。倘若说解释是一种工具，毋宁说它是沟通刑法与刑 诉法的桥梁，通过解释的合理沟通，实体与程序之间可以相得益彰，应然规定与 实然操作之间可以浑然天成，关键在于如何在衔接点上充分展示解释的活力。

三、剖析：以部门法衔接为视角 明确了上述三个前提，我们便把握了基本方向，可以有的放矢地剖析 问题：
(一)责任内容剖析 第一，就违反告知义务的责任来看，个案的事实情况、行为人的主观 认识、客观行为以及危害结果等各不相同，单一的责任认定显然不利于实现个案 正义，需要构建多层次的责任体系。固然该义务被规定于修改后《刑事诉讼法》 中，但并非意味着都是用刑事处罚措施，任何责任程度均应与其罪责大小相适应， 即便在刑事领域的疆土内，《刑法》第37条规定的非刑罚处罚措施也全然适用， 更毋用论及行政、民事等责任领域。实践中，辩护人违反义务的情形错综复杂， 例如辩护人在山区收集证据的过程中，不幸坠入山谷，致其与外界失去联系，未 能及时递交证据，此时便属于意外事件。如果辩护人基于过失、认识错误等，主 观恶性较小，未达到入刑门槛，可以适当承担相应的行政、民事责任，例如辩护 人粗心大意丢失了相关证据，使其难以向专门机关递交，或者虽然掌握了证据， 但基于对案件事实的认识错误，认为不属于义务内容，因而延误递交的，可以给予适当的行政处罚或者责令其给予犯罪嫌疑人一定的经济赔偿等，甚至可以吊销 其职业资格等。

第二，重视责任之间的位阶性。谦抑性是刑法的特性之一，只有在其 他手段难以奏效时，刑法才被允许使用。所以在多层次的责任体系中，需要强调 位阶关系。笔者认为，民事责任属于第一梯层，主要包括道歉、经济赔偿等责任 方式，主要适用于辩护人有过失等轻微责任的情形，既与辩护人的责任程度相适 应，又能弥补犯罪嫌疑人因此遭受的损失，同时公权力也能最小程度介入，节省 司法资源;行政责任当属第二梯层，如果辩护方在履行辩护职责过程中，疏忽懈 怠未尽到注意义务，未及时将特定证据披露给特定机关的，可予以行政处罚，例 如警告、罚款、吊销执业证书等;作为保障法益的最后手段，刑事责任居于最后 梯层，在其他责任方式均不能奏效时，刑罚便开始施展拳脚。

(二)入刑标准剖析 违反披露义务的入罪标准是刑事责任适用难题的核心，而究其责任根 据来看，主要在于行为人具有证据披露义务，能够履行而不履行，完全符合不作 为犯罪的定义。

第一，行为人负有实施某种特定行为的法律义务。辩护人的披露义务 来源于《刑事诉讼法》的直接规定，且需具备两个必要条件，即身份条件与行为 条件。身份条件是指，辩护人在某一案件中受特定犯罪嫌疑人的委托，为其辩护， 它是履行披露义务的前提条件，如果行为人不具备此身份，根本谈不上违反披露 义务;行为条件是指，辩护人搜集到了犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责 任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，只有这三项特定证据才属于 辩护人的告知范围，该范围之外辩护人不负相应责任。只有同时具备这两项条件， 才属于披露义务的规制范畴，缺一不可。证据搜集的方式并不限于辩护人直接实 施，如果其他人搜集并为其间接获知的，也属于这里的证据范围。同时笔者认为， 辩护人对证据的种类和性质具有明确认识，即辩护人根据法律知识和职业经验， 明确认识到搜集的证据属于三种特定证据类型，方才产生后续披露义务。之所以 强调证据属性的明确性，是因为在实践中，对同一证据的性质可能产生不同认识， 如果辩护人虽然搜集了证据，但在其看来不属于特定类型的，也就欠缺义务构成 中的行为条件。

第二，行为人具有履行义务的能力。在行为人具备法律义务的前提下， 必须具有履行义务的能力。笔者认为这里履行义务的能力不仅指刑事责任能力，还包括履行义务的可能性，也就是说行为人在当时的情况下，具备履行义务的条 件，例如妥善保全了证据，并能够及时将证据反馈给被告知机关等。如果行为人 在搜集到证据后，不具备履行义务的条件，例如遭到非法拘禁，缺乏行动自由， 或者搜集到的证据丢失等，即使行为人想履行义务，但缺乏必要的履行能力和条 件，此时应属于免责情形。

第三，行为人没有履行该特定义务。这里的履行是指实质上将具有特 定证据的情形告知给相应机关，即不论是否行为人亲自履行，履行的方式不论是 书面、口头或者其他方式，只要能够使相应机关获知的，便属于履行了义务。同 时，履行的特定对象应做实质性界定，根据法条的规定，三项特定证据均与“犯 罪嫌疑人”有关，因此主要处于侦查、起诉阶段，此时辩护人告知的对象主要是 公安机关、检察机关。但如果辩护人基于特殊情况，只能告知给人民法院或者其 他司法机关，并由这些机关代为转达，与告知给特定机关并无多大差异，所以不 应仅将被告知机关限定为公安机关与人民检察院。

(三)适用罪名剖析 第一，非法拘禁罪，即非法拘禁他人，或以其他方法非法剥夺他人自 由的行为。该罪的本质在于通过强制性方法，在一定时间内剥夺他人的人身自由。

实践中存在这样的情形，辩护人搜集到了特定证据，并且明知在告知特定机关后， 将终结刑事诉讼程序，犯罪嫌疑人也会回归自由，但为了使犯罪嫌疑人继续被羁 押，故意隐瞒事实证据，使得犯罪嫌疑人被超期羁押。虽然公安司法机关具有采 取法定羁押措施的权力，但应在出现法定情形时及时解除羁押，辩护人故意隐瞒 特定证据，正是间接利用了这一合法权力，达到变相拘禁犯罪嫌疑人的目的，类 似于间接正犯的性质。当然仅有故意拖延、隐瞒尚不足以符合不作为犯罪的等价 性，辩护人对获取的证据还需具有“独占性”，即除非辩护人对外告知，否则很难 为外人获知;或者虽然证据能够为外人获知，但辩护人故意加以隐瞒，使得证据 处于其支配之下，形成排他性支配，便具备了不作为犯罪的等价性。而利用公安 司法机关的合法权力变相剥夺他人自由，属于以其他方法剥夺他人自由的情形， 应以以非法拘禁罪(不作为)论处。

第二，侵占罪，即以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物非法 据为己有，或者非法占有他人的遗忘物、埋藏物，数额较大且拒不退还或拒不交 出的行为。实践中，辩护人拒不履行告知义务，多是因为收取了犯罪嫌疑人(近 亲属)的诉讼代理费，如果告知特定机关，在终止诉讼程序后，辩护人须退还部 分代理费用或者将损失“预期收益”。辩护人此举的目的正是通过拒不履行义务的方式，实现非法占有他人财物的目的，充足了侵占罪的构成要件。当然，与非法 拘禁罪相似，辩护人对所掌握的证据同样具有排他性的支配。

作者：单颖辉 罗至晔 赵媛 来源：中国检察官·司法务实 2016年2期