从中美司法制比较看司法权特点

1、司法权的概念

在我国，无论是1982年宪法及其以后的修正案，还是1983年人民法院组织法及其修正案都没有规定司法机关的总体概念，只是分别规定人民法院是国家的审判机关、依法独立行使审判权；人民检察院是国家的法律监督机关、依法独立行使检察权。但是党的十六大报告指出：“推进司法体制改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”据此，有些学者推论，我国的司法机关由法院和检察院组成，司法权就等于审判权加检察权，这与前苏联的司法制度基本一样。英文中的司法机关(judiciary)仅指法院，不包括独立的检察院。在美国，司法权就是审判权、裁判权，不包括检察权。在法国这样的大陆法系国家，检察机关也是司法机关的一部分，检察官就被派驻在法院。现在的俄罗斯仍然保留原体制，但法律监督权已从检察权中剥离出来，并成立了宪法法院专施法律监督之责。

在中国，经常容易与司法机关的概念发生混淆的是“政法机关”，它包括公、检、法、司、安，其实公安部、司法部、安全部为行政机关，是属国务院领导的政府行政部门。有些人列举司法腐败现象时，举出的例子往往不是司法机关所为，就是混淆了司法机关和行政机关的区别。

2、司法权的内涵

对司法权概念的不同理解会导致对司法权内涵的不同认识。尽管从两国现行的司法体制上无法形成对司法权内涵的统一认识，我们仍然可以从审判权和检察权的角度细查其各自的内涵。从两国的司法理念上看，审判权的内涵是一致而明确的，即审判权就是对刑事、民事案件的裁判权。不过我国诉讼制度上的行政诉讼在美国的司法体制中没有相同的概念，相应地美国法院享有对行政机关和立法机关的司法审查权，而我国的行政诉讼制度将审判机关的司法审查范围限定于对行政机关的具体行政行为的审查。

从检察权的内涵来看，我国的检察权不仅包括公诉权，而且包括法律监督权。而美国的检察机关是其司法部的组成部分，具有行政机关的性质，司法部长又称为总检察长，因此检察权等同于并限于公诉权。但是，美国的检察机关不但享有刑事公诉权，还享有民事公诉权，如在对微软公司的诉讼中，美国司法部就是以其违反反垄断法为由，代表广大消费者对其提起民事公诉，要将它一分为二。而我国的检察机关则拥有对终审的民事、行政案件的抗诉权，其他国家(包括美国)的检察机关基本上都不享有这类权力。

我国现行的公诉权与法律监督权合二为一构成的检察权引起了学术界的广泛争论。在国内外的有关研讨会上，有些学者认为，两权合一会给公民权的保护带来困难，因为公诉权与公民权在刑事诉讼中的地位是平等的，检察机关代表国家对刑事被告提起公诉，就是要求审判机关依法剥夺刑事被告的公民权、人身自由甚至其生命权，审判机关应该独立、中立地居中裁判，对确有证据证明刑事被告构成犯罪的，依法剥夺其公民权、自由权；而对不构成犯罪或指控证据不足的，应宣告无罪，依法保障被告人的权利。如果检察机关在行使公诉权的同时还享有对审判机关的法律监督权，就如一场公平竞赛中的一方运动员享有对裁判的监督权，裁判的结果的公正性就会受到质疑，公民权就难以得到保障。但是，也有的学者认为，我国检察机关的公诉权和法律监督权是宪法赋予的权力，这两种权力合一是我国宪政体制的一大特点。在宪法的修改没有涉及这一问题时，不宜对现行体制作大的变动；况且，基于我国基层司法队伍的现状，法律监督的力度只能加大，不应削弱。不过，今年全国人民代表大会通过我国宪法修正案并增加“国家尊重和保障人权”的规定后，人权、公民权与公诉权及审判权的关系将同时成为无法回避的学术理论问题和司法实践问题。

3、司法权的设置

中国的审判机关由四级审判机构组成，审判权由四级审判机关独立行使，同级审判机关向同级权力机关(人大及其常委会)负责并接受监督。我国的行政管理体制一般分为五级：乡(镇)、区(县)、市、省(自治区、直辖市)、国家，同级都有党、政、人大、政协等几套领导班子。相应地在县(区)及以上同级行政区域内设立基层、中级、高级和最高人民法院四级审判机构，乡镇一级有的还由基层法院设派出人民法庭。同级立法机关选举、任命同级审判机关的法官并监督同级审判机关的工作。权力机关对司法机关的监督的具体方式主要有两个方面：其一，同级人民代表大会选举产生同级人民法院院长，每年大会审查法院的年度报告。其二，同级人大常委会任免同级法院副院长、庭长和审判员。

相比较而言，美国只有县(市)、州和国家三级行政管理结构，相应地设置联邦和各州的初审法院、上诉法院和最高法院的三级司法体制。美国联邦法院的法官任免权是由国家最高行政首长总统提名，国会批准；各州的各级法院的法官全部由州长提名并由州议会批准，也有的州的初审法院的法官从律师中选举产生。法官的任免权统一由联邦和州的最高行政首长和立法机关行使，主

二、司法权的特点

1、中立性

中立性是司法权的第一特性，这在中美两国的司法理念中没有差别。如果将法官比作裁判，司法权的中立性要求法官不能像有些球类裁判那样满场跑，满场奔跑的裁判难以处于中立地位，不处于中立地位的裁判就容易做出错误的判断，这也是有些球类裁判判罚结果的公正性和准确性为什么时常容易引起怀疑的主要原因之一。排球裁判却不一样，他站在场地之外，立于场地的正中间并高于球网，运动员触网或过网击球时自己都不一定能察觉，居中裁判者却能明察秋毫，判罚结果也很少引起质疑。因此，法官就要像排球裁判那样居中裁判，不偏不倚地对待原被告和控辩双方，力求不受立场限制地做出准确判断。裁判者如果不能保持中立，其裁判结果的公正性就会受到怀疑。我国法院的院徽是由一柱华表支起一架天平来表现其中立性，美国的司法文化中也不乏蒙眼的正义女神手执天平的比喻和图像。

此外，两国法院还通过建立回避制度和严格的诉讼程序规则来保障法院和法官的中立地位。

司法权的中立性的另一个层面是其消极性，司法是解决社会矛盾最后的，但不是惟一的手段，通过谈判和解、调解和仲裁解决民事纠纷应是当事人的首选方式，不到最终不要随便动用国家的司法资源去解决民间纠纷。美国法院甚至将调解和和解的理念应用于刑事诉讼之中，建立了辩诉交易制度，90左右的刑事案件都可以由检察官与辩方律师或刑事被告在法庭之外达成交易，和解结案，大量节省了国家的司法资源。司法权的消极性还具体表现在司法机关不应该主动出击，而应被动地等待，一般来说就是实行不告不理原则，法官不能主动地挑起当事人去打官司。

2、独立性

司法权的独立性是确保司法公正的必要。马克思早就指出：“法官除了法律，没有别的上司。”“军人以服从命令为天职，法官以服从法律为天职。”但是，两国在政治体制和司法体制上的差异使司法权的这一特性在两国有不同程度的理解。美国作为“三权分立”体制的国家的代表，通过“司法独立”原则保障其司法机关的独立性。他们的司法机关不仅完全独立于立法和行政机关，而且还享有违宪审查权，可以撤销违反宪法的法律和行政行为。我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”因此，从严格意义上说，我国实行的是法院“独立行使审判权”的原则，是在人民代表大会的框架内司法权对“行政机关、社会团体和个人”的独立，也就是对当事人的独立，因为行政机关经常在行政诉讼中成为法院的当事人，社会团体和个人几乎每天都在民事或刑事诉讼中“担任”法院的当事人。但是，在我国的人民代表大会的体制下司法权不能独立于立法权。我国的审判机关只享有对行政机关的具体行政行为(目前尚不能对抽象行政行为进行司法审查，尽管我国加入世界贸易组织时作过上述承诺)的合法性进行司法审查，而无权对立法机关的行为，包括对违反宪法的法律法规进行司法审查。

审判机关不仅要保证对外独立于当事人，内部也要相互独立。内部独立包括两个方面。一是上下级法院之间是监督和指导关系，而非领导与被领导关系，维持审级独立。因此上级法院不能在下级法院没有审结其所管辖的案件时对下级法院的正常审判工作进行干预，除非有法律适用方面的新问题出现，下级法院逐级呈报请示最高人民法院，最高人民法院对请示案件的批复就成为了新的司法解释。美国法院则是绝对禁止上级法院在任何时候干预下级法院的审判活动，只有当事人提出上诉时，上级法院才能对下级法院的裁判做出改判或维持的决定。

我国审判机关的内部独立原则的第二项内容是合议庭、审判委员会作为集体独立行使审判权，不受其他法官干预。独任审判员被授予独任审判权时也是如此。庭长、院长只是行政组织领导，担任审判长时享有与其他法官、审判长同等的权力，但不得利用庭长或院长的权力改变合议庭和审委会的决定。当然现行法律也授予法院院长一些专门的权力，如签发执行死刑令、暂缓执行令、对发现确有错误的生效判决提起再审等。美国法院大多是由法官个人行使审判权，因而更多地是强调法官个人之间的独立，法院院长不能干预其他法官的审判活动，法官之间也不能相互干预。

3、统一性

统一性有两个方面的内涵，其一是司法权由法定机关统一行使，其他机关不能分享；其二是用司法解释或指导性判例统一全国各级审判机关的裁判尺度。司法权的统一性在两国之间没有司法理念上的差别。在我国的法律规定比较原则时，最高人民法院的司法解释就可以具体地规定对某一法律概念的理解和实施标准，比如刑法上涉嫌犯罪数额的“较大”、“巨大”或“特别巨大”等概念，就需要用司法解释统一全国各级司法机关的裁判尺度。美国作为案例法国家，主要是通过联邦最高法院的判例对下级法院的类似案件的审判做出指导，以求各地法院的裁判尺度的统一。

在司法权的统一性保障方面两国共同面临的大敌是地方保护主义。不过美国在当初制宪时就预见到了地方保护主义对司法干预的可能性，因而在设计管辖权制度时就明确规定，跨州之间的案件不能由原被告所在州的任何一方州法院管辖，而是交由联邦法院管辖。这样就有效地防止了地方保护主义。

为了遏制地方保护主义的现象，我国也尝试了通过建立专门法院、确立其跨行政区域管辖权、法院的人财物由地方“高管一级”的办法，收效很好。比如，我国的十个海事法院，属于中级法院建制，基本上都享有跨所在地省、市行政区域的管辖权，武汉海事法院管辖从重庆到江苏的长江水域，天津海事法院管辖河北的秦皇岛港口，上海海事法院管辖江苏的连云港，广州海事法院在深圳设有派出庭。海事法院院长、庭长和法官基本上都由省市组织部门提名，由省市人大常委会任免，经费由省级财政保障，使海事法院的法官和院长、庭长能集中精力办案，基本上没有地方保护主义的干扰，地方法院的院长们都非常羡慕他们的司法环境。

从世贸组织的主要成员方的司法实践来看，入世以后，他们都对与国际贸易有关的案件实行了专门管辖或集中管辖制度，如美国设有专门的国际贸易法院，法国的商事法庭也从普通法院中独立出来，英国伦敦的高级商事法院则专门受理国际商事和海商案件。因此，从2002年3月1日开始，最高人民法院根据民事诉讼法第19条的规定，决定对涉外商事案件实行集中管辖，即只有省会城市、少数计划单列市和经济特区的中级人民法院和基层人民法院才能行使国际商事案件的管辖权。

实行国际商事案件集中管辖的好处是显而易见的。它不仅有利于遏止地方保护主义，维护法院的独立审判权，而且有利于集中优秀的审判力量专业化审理国际商事案件，提高审判质量，还有利于这些审判员的集中培训和提高。最重要的是有利于维护国家司法权的统一，并全面履行作为成员方所承担世贸组织的义务。当然，由于实行集中管辖后，受理国际商事案件的法院数量会受到限制，边远地区的涉外商事案件还要跑到省会城市或其他大城市去审理，因此会给当事人带来诉讼方面的不便。但是，我国和其他国家国际贸易仲裁机构的实践表明，在可能遇到地方保护主义严重干扰的情况下，当事人宁愿远涉万里到北京、上海或深圳甚至更远的国外仲裁机构申请仲裁，也不愿意就近解决纠纷。由此可见，只要能保证公正的裁判结果，当事人是不会计较路途遥远的。更何况一次性地公平解决纠纷给当事人带来的是时间上的节约和免除不断上诉、申诉的困苦呢？

在去年两会期间，许多全国人大代表和政协委员提出了很好的提案、议案和建议，其中最有分量的之一是关于设立跨区域民商事法院的建议。该建议提出，应该在东北、华北、中南、华南、华东、西北、西南地区设立七个跨区域民商事法院，专门审理跨省、直辖市和自治区的民商事纠纷，另成立两个高级民商事法院审理上述七个跨区域法院的二审案件。如果这一提案得以实施就可以从根本上解决地方保护主义和司法权行使不统一的问题。

4、专业性

专业性作为司法权和司法机关的特点在全世界所有国家都认为是理所当然的，在美国这样的普通法系国家尤其如此。美国法院的法官不仅都受过严格的法学教育和训练，而且有丰富的司法实践经验。初审法院的法官大都是从优秀的律师中产生，上级法院的法官也要从下级法院的优秀法官中选拔，从而保证了法官队伍的高度专业性。但在计划经济时代的我国，这一特点几乎完全被忽略。因为当时法院的职能主要是办理刑事案件，凭

经验办案足矣，民事案件大都仅涉及婚姻家庭问题，基本上没有商事案件，也不需要专门的法律知识。即使到了市场经济时期，民商事、行政案件已占法院工作量的90，计划经济时期的影响仍然存在，没有系统学习过法律知识的人当法官的现象在基层法院还比较普遍，有的基层法院甚至没有一个正规法律院校的本科毕业生。另一个主要原因是我国法学教育因“文化大革命”中断了十多年，分配到法院工作的正规法律院校的毕业生很少，很难支撑起法院对法学专业人才的需求。现在法院受理的股票和期货案件、涉外案件、海事海商案件、知识产权案件越来越多，不具备专门的法律知识当法官是有危险的。现代社会里，法官掌握着法律赋予的生杀予夺大权，法官的专业性要求不会比医院低。医院的医生必须是具有专门知识的专业医疗人员，让未经过资格考试和专业技术水平认证的人当外科医生，我看谁也不敢拿性命去开玩笑。

随着我国法官队伍专业化和职业化建设的加强，法官非职业化的现象正在改变。以最高人民法院为例，高级法官和大法官中的法学博士生导师就有了5～6位，已取得博士学位的法官有50人左右，已取得硕士学位的有160多人。

5、公开性

司法权的公开性也可以称为民主性，在这一点上中美两国也没有司法理念上的不同，但做法上有区别。美国在审判程序中通过陪审团制度来提高司法权行使的透明度和人民大众的参与性，陪审团的成员都从没有受过法学教育的公民登记册中任意选任，不过陪审团只能对法庭审理的有关事实做出裁定，比如对刑事被告是否有罪做出裁判，而由法官对适用法律和具体量刑做出裁判。我国则通过人民陪审员制度，让非职业法官参与案件的审理，并享有与法官同等的对事实的认定和法律适用的裁判权。

在接受社会和新闻媒体监督方面，两国的人民大众、法学专家和新闻媒体都可以对生效的司法判决展开评论，如我国中央电视台的《今日说法》等各种新闻媒体栏目展开大量的司法评论，在进行法制宣传的同时，也吸引了社会各界对司法工作的关注与监督。但不同的是，美国司法机关的公信度很高，人民大众的法律意识也很强，因而新闻媒体对司法判决的尊崇率也很高，很少对终审后生效的裁判结果做负面评论。

在公开审判方面，两国的差别也不大，除法律另有规定外，原则上所有案件一律公开审理，与案件有关和无关的民众都可以持有效证件到法庭旁听。但美国的法庭不允许电视现场直播，仅有的一次现场直播辛普森涉嫌杀妻案也遭到了各界的强烈批评，认为现场直播会影响法官的公正判决。但是，两国的法官都认为，公开性可以有效地遏制司法腐败现象，阳光下的审判是实现司法公正的基本保证，这一点也充分体现了现代司法制度的民主价值。

6、权威性

权威性作为两国司法权的最后的，也是最重要的一个共同特点，是其前面几个特点所决定的。这就是说，司法权的中立性、独立性、统一性、专业性和公开性决定了它必然具有权威性。立法机关具有立法权威，行政机关具有行政权威，司法机关作为立法机关制定的法律的施行者和行政执法行为的监督者更需要权威。在这一点上，美国的司法权威显得尤为突出。当年美国总统选举出现僵局时，最后还是靠联邦最高法院的判决定乾坤。与美国的司法权威相比，我国的司法权威还面临着许多挑战。从审判机关内部来看，对司法权威挑战最大的是法官队伍的素质，即司法权的专业性有待提高。从司法权行使的外部环境来看，司法权的中立性和独立性还需要更有效的保障。有感于此，中共中央政治局委员、上海市委书记陈良宇指出：“促进司法公正、维护司法权威，是提高党的执政能力的制度保证，是巩固党的执政基础的重要体现，要以司法权威保障法律权威。各级领导干部要发挥表率作用，决不允许插手、干预司法机关正常的司法活动，决不允许对个案批条子、打招呼，要在全社会形成崇尚法律的风气。”(载于《人民法院报》，2004年2月12日第1版)

司法权威是通过司法终审权制度来得到保障的。司法终审权制度使最终的司法判决不可更改，不受挑战，并以此来确保国家的法律权威和尊严。美国法院通过三审终审制来确保司法终审权的实现，而且第三审案件的数量控制在很少的范围之内。以美国联邦最高法院为例，每年联邦上诉法院二审终结后向联邦最高法院申请第三审的案件有4000起左右，但联邦最高法院每年立案进入第三审并做出终审判决的不到200件。

在这一点上，我国的二审终审加再审的制度就明显体现出了对司法权威的保障不力。二审终审的涵义是不服初审判决的当事人只有一次上诉的机会。相对于我国的四级法院设置而言，大多数案件的终审权在中级法院，这不利于全国司法权的统一行使，因为在一些地方保护主义和部门保护主义突出的地方，有的故意压低审级，以达到控制终审权、保护地方和部门利益的目的。错误终审判决的执行带来很多执行回转问题，省、市高级法院和最高人民法院也鞭长莫及。

为了部分解决这类问题，我国的诉讼制度设立了一个审判监督程序，也就是再审程序。对终审判决不服，当事人可以申请再审，检察院可以提起抗诉，法院院长发现有错误的也可以提起再审，但申请再审不影响生效判决的执行，除非再审立案审查后有院长签发的暂缓执行令。终审判决生效后还可以再审在国外是罕见的，各国一般只有最高法院才能再审，而且再审立案的条件非常严格。而我国的各级人民法院都可以再审，基层法院都设有再审庭，各国司法界同行来访时都对此感到无法理解。这一制度的设立，虽然使省市高级法院对始于基层法院初审、终于中级法院二审的案件有了监督的机会，但是再审程序无时间限制、无级别限制、无次数限制(最高纪录是一件离婚案历时18年，审了12次)和立案标准不明确(“确有错误”与“可能有错误”之争)，使法院终审判决时刻处于不稳定状态，公正判决的败诉方当事人总是抱有最后一线翻案的希望，会无止境地申诉，不断上访，更谈不上去自动履行生效判决，也没有人会顾及无限申诉对司法权威带来的致命损害。

因此有不少法学专家、学者和人大代表提出应该修改现行审判监督程序或干脆建立三审终审制。最高人民法院也在制定第二个五年司法改革纲要，审判监督程序将是需要重点研究的改革方向之一。

综上所述，尽管中美两国在政治和司法体制上有很大的差别，但在有些司法理念上仍然有相通之处，在司法权的特点上也能找到一些相同的地方。对我国来说，当务之急可能是需要在立法上给司法机关和司法权一个明确的界定，以免在新宪法修正案通过后在国内引发更多的争论和在国际上产生不必要的误解。