【试析伍廷芳的司法改革理论】 司法改革吧

试析伍廷芳的司法改革理论

伍廷芳，本名叙，字文爵，号秩庸，广东新会西墩人。生于新加坡， 4岁随父返国。年十四，负笈香港圣保罗书院。有关其在香港学习情况的资料较 难寻找。据其子伍朝枢记述：“治英文、算学、格致诸科，试辄冠侪辈。”1862 年毕业后，伍廷芳在香港法院任议员。正是这段工作经历，使他对西方的法律文 化产生了浓厚兴趣。因而，“年三十三(1874年)，以为欲救国危，非赴欧美精研法 学，举吾国典章制度之不适者，改弦而更张之不可。爰出十年节所得，以为游学 资，奋发走英伦，入林肯法律学院，习法律。华人之充外国律师者，以先严为第 一人。”1878年，他被香港政府委任为“太平绅士”，成为获此殊荣的第一位香港 华人。1880年，伍廷芳出任香港立法局议员，为第一个任此职位的华人。

一、司法改革的必要性 伍廷芳在《中华民国图治刍议》一书中，提出了改革清朝腐朽政治法 律制度的一系列主张，集中反映了他的法律思想——改良司法是缔造民国的一大 机枢。“因知司法者，全国治体命脉所系，非从表面皮相者也。” 1、“关系外交及收回治外法权” 自《中英五口通商章程》签订以后，我国的领事裁判权就不断受到西 方国家侵犯。“时闻涉讼，而西人向无遵我法律者”。伍廷芳认为，中国的司法制 度“循两千余年之专制，举立法、司法、行政之鼎立三权，操于一手。”中央、地 方都如此行事，命令一经发布，便视为定例，没有经过正常的议决程序，司法机 关、行政机关均被立法者操纵。这便是中西司法制度最大差异之所在。如遇案件 复杂，久未处理，虽与当时的国际形势有关，但外国人总认为是由于行政干预司 法之故。

伍廷芳在清政府时期长年从事外交工作，他曾多次参与对外谈判、办 理涉外事务、会晤外国使臣、订立条约。就其个人经历而言，伍廷芳对当时西方 国家对中国的看法十分清楚。1905年，他和沈家本联名所写的《删除律例内重法折》就是为了改变中国在国际关系中的不利地位，收回治外法权。“英、美、日、 葡四国均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”虽然这个 奏折得到了光绪皇帝的允准，并诏谕“此外当因当革，应行变通之处，均著该侍 郎等悉心甄采，从速纂订，请旨颁行。”可见，当时的皇帝也意识到了这个问题， 但最终这项改革并未能挽救清政府于危亡。

2、“关系商民安居与国家富强” 在《中华民国图治刍议》中，伍廷芳分析许多国人远涉重洋，在外或 经商或做官，但极少有人愿意再重回国内的原因。第一，是由于国内治安状况与 国外相比，相差甚远。商人不仅要担心抢劫掠夺，还时常被官吏克扣财物。第二， 自从开放通商口岸之后，租界被西方列强占领，原有权利丧失。很多富裕之人， 为求保护，屈从于日本的统治政策。国家只余贫穷之人，谈何富强虽然侨居港澳 的人不在少数，但他们在那里寄人篱下，生活状况也不甚好。清末修律期间，伍 廷芳和沈家本就联名上书。二人认为，中国传统的封建法律不能适用于海禁开放 后的新形势。“窃维立法一道，因时制宜，大致以刑法为体，诉讼法为用。”他们 拟定简明诉讼法，但该草案一直被搁置，后宣告失败。不难看出，伍廷芳通过司 法改革使商民安居、国家富强的思想早已有之，但在清末他并未提出大刀阔斧的 改革。所谓的修律，也只是在原有制度基础上进行的修补。

二、改革司法的途径 1、立法、行政、司法三权分立 伍廷芳认为，司法独立的含义为审判官享有独立的权力，不受任何其 他力量的干涉。从颁定法律到实际运行，由上至下一体遵行，即使是最高统治者 也不能超越法律规定行事。中华民国成立后，各机关权限不明，军政长官、行政 要员越权行事屡见不鲜。在惩办姚荣泽这一事件中，从陈其美和伍廷芳各自的论 述中不难看出，虽然当时中华民国已经建立，但作为沿袭了上千年的行政干预司 法思想仍根深蒂固。因此，伍廷芳专门在书中“拟宪纲大旨七条”，其中有三条便 是针对这一现象。规定没有衙门出具的说明文件，一般人不能随便进入别人的铺 屋搜查、抓捕，亦不能拘捕他人。

2、法律面前人人平等 “以律例眼中所视全国之人无分上下高低，尽属平等”。伍廷芳认为实现国民之平权与自由也是改良司法的重要方面。他认为“平等”，即法律适用上的 平等，任何人违反法律规定都要受到惩罚，而与身份地位无关。所谓“自由”，即 任何人在法律没有明确禁止的前提下，都可依自由意志行事。在我看来，伍廷芳 在当时能提出这一思想是难能可贵的。清末修律时期，以沈家本、伍廷芳为首的 “法理派”人士在提出新的改革措施时，都要做出一定妥协以减小措施推行的阻力。

另一方面也由于当时所居职位的限制，伍廷芳在当时并没有提出有违封建专制制 度的主张。但民国建立之后，伍廷芳认为西方先进理论有了生长的土壤，所以提 出与封建等级制度相对的平权理论。

3、文明执法 在这里，伍廷芳主要希望我国尽早在实践中废除刑讯制度。伍廷芳认 为“中国讯案，向取旧法”，依据口供定罪，如果犯人言辞闪烁，不肯认罪，就用 刑讯。因而，冤假错案数量繁多。但西方文明国家判案，供词仅作参考，主要依 据法律和情理定罪量刑。他从反面论证这个问题，“至有谓不用刑，不可以杜绝 犯事者”，但数百年来也未曾见中国的司法状况有所改善。他认为西方国家多以 废除刑讯，中国仍保留这一制度是落后守旧的体现，应借鉴其他国家经验进行改 革。“凡审讯民事刑事各案，均不准用刑”。清末修律过程中，“礼教派”与“法理 派”也曾就此问题作出过针锋相对的讨论。与清末修律时的《删除律例内重法折》 的思想一脉相承。当犯罪行为涉及财产时，也只能将犯人名下所有财产没收，不 得牵连他人。

【作者简介】 张哲(1993—)，女，河南灵宝人，中国政法大学研究生院研究生在读， 研究方向：法律史。