控权论：现代行政法学的理论基础 制宪权的理论基础

控权论：现代行政法学的理论基础

一、行政法的主要职能是控权，而不是保权 西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。

美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它 设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者 提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社， 1986年版，第1页。）笔者认为， 社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作 用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建 立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。

行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖 以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存 在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来 加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是 人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制 行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非 是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权” 成为现代行政法之重心所在。那么，我们在强调控权的同时，对于权力的授予和权力的保障又如何 来认识呢？显然，行政机关的权力由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并 不相互排斥，行政机关只有先有了权力，才能谈得到对权力的行使进行控制。行 政权力在现代国家是一个法律问题，所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机 关不得享有和行使任何权力。与此同时，任何权力也都必须通过法律来制约和控 制。只有先授予行政机关权力，行政机关依法享有和行使权力以后，才能对权力 的行使加以控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然 后还要迫使它控制其本身。”（注：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版， 第264页。）由此可见，控权是以有权为前提的。

从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其 产生之日起就已经享有了强大的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要 享有行政权力，而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定 并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府 不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、约翰 ·谢德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第 37页。）因此，就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，因为已有的其它 法律的强大力量已经足以对它进行保障了；
对于处于被管理者地位的公民或组织 来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的力量， 行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须行政 法对行政权予以保障。

有人认为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损 害的可能就应该有相应的保障。笔者认为，这种观点有失偏颇。不可否认，行政 权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为， 因为行政权是国家法律赋予的。然而，在现实社会中，行政权受到损害以及行政 权在行使过程中可能出现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政 机关是代表政府依法行政行政权力的机关，但是行政机关自身的行为，如机构不 健全、管理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作人员的素质较低等诸 多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权力。一些行政官员反而利用自己手中 所掌握的权力贪赃枉法、以权谋私、压制群众、损害国家和公民的利益。所以， 行政权公正、合法的行使需要通过法律的控制予以保证，防止行政机关滥用权力， 防止其以权谋私，以维护公民和组织的合法权益。

行政法对行政权的控制，主要表现在行政权只有依据行政法的规定行使才是合法有效的。行政权作为一种国家权力，它本应是人民的、社会的权力， 但它又是同人民大众分离的；
执行这种权力的人们本应是社会的“公仆”，但又日 益成为社会的“主人”。而且“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的 一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以 权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。（注：
［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1982年版， 第154页。）笔者认为，行政法应当强调对行政权的控制作用， 行政法在内容上 必须以防止行政专横、强调保护公民和组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目 标，因此，行政法的主要职能是控权。

二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题 “平衡论”观点的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系 中，权利义务总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡， 也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；
既表现为行政机关自身权利义务的平 衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。不论哪一方侵犯了另一方的合法权 益，都应予以纠正。同时，平衡论也可称为兼顾论，即兼顾国家利益、公共利益 与个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上 和总体上是一致的、统一的，这是平衡论存在的客观基础。（注：罗豪才等：《现 代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。

）在平衡的具体表现上还 包括公共利益与个人利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的 基本精神，是行政法所追求的价值。（注：王锡锌：《再论现代行政法平衡精神》， 《法商研究》，1995年第2期，第37页。

）平衡论者还认为，平衡（行政机关与 相对一方权利义务关系的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。（注：
沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学研究》，1994年第3期，第 12页。） 笔者认为，在行政领域内，公共利益与个人利益因各自扩张倾向而致 的矛盾，外化为行政权与相对一方权利之冲突，这里无所谓平衡的问题。平衡论 者认为平衡论也就是兼顾论，兼顾国家利益、公共利益与个人利益。应该认识到， 兼顾这三者间的利益，是我国法律调整利益关系应遵循的价值准则。兼顾这三者 的利益，并非行政法所独有，从这点上讲，兼顾论应该说是一种体现普遍法律价 值准则的观点，将其作为行政法的理论基础似乎无多大实际意义。

行政法制建设的目的，就是要做到依法行政，亦即所谓“法治政府”。

而依法行政的关键，是要正确解决行政机关的权力和公民、组织的合法权益的关系，从而将国家、集体和个人的利益有机地、合理地统一起来，这不仅仅是一个 政府和公民之间权利义务的平衡问题。况且，权利义务的平衡是法律上权利义务 的一个普遍性特点。这里的平衡实质上是指权利义务的对应性，而且仅仅是在具 体的法律关系中表现出来的。行政法律关系是行政机关在行使行政权力的过程中 发生的，这样一种法律关系必然表现为一种权力关系。而任何权力关系必然具有 支配性的特征。行政机关在这一关系中是权力主体，处于行政权力主体的地位， 而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政权的相对人地位。行政权力作为一 种国家权力本身就具有支配、强制的力量，作为行政权力客体的公民或组织必然 服从于由行政权力主体行使的这种权力。无论是在权利义务的立法分配上，还是 在行政权力的行使过程中，它们都没有平衡可言。在行政关系中，政府和公民之 间的权利义务在总体上恰恰是以不平衡为特征的。从根源上讲，政府的权力正是 人民所赋予，在总体上很难说是平衡的。实际上，“平衡论”是一种理想的学说类 型。在中国这样一个有着漫长封建历史、法制不健全和不完善、人治重于法治的 国度，是不可能做到所谓平衡的。中国传统法律文化的一个基本特征，就是没有 “个人权利”的概念。法律一向与伦理道德在一起，作为统治阶级统治人民的工具， 法律是用来治理老百姓的。在法律关系中，官是主体，民是客体，法长期被视为 阶级统治的工具，而不被认为有保障私权之功能，这一事实在新中国成立后若干 年间并无根本改变。中国进入改革开放以后，这种状况才有所变化，较多私法性 质的法律得以颁布施行，公民权逐步得以确立和保障。1990年10月1日实施的《行 政诉讼法》， 首次以法律的形式保障民告官的权利，这是我国社会主义法治建 设的一次飞跃。然而，从几年来各地法院受理的行政案件看，行政诉讼案件并不 多，而且原告的败诉率占较大比例。由于众所周知的原因，法院与被告之间往往 存在某种默契，有的法院维持了处理不当的行政行为，老百姓将其称之为“官官 相护”。有的法院不愿意受理行政案件，有的平民百姓不知道告或害怕诉讼费心 费力耽误功夫等等。但是造成行政诉讼案件少的主要原因是行政管理相对人害怕 行政机关在败诉后“给小鞋穿”，害怕“赢一阵子，输一辈子”，“高兴一阵子，痛 苦一辈子”。结果，造成“民告官”的行政诉讼案件有减少的趋势，有些法院的行 政庭门庭冷落，有的形同虚设，行政庭办理经济案件的不在少数。但是，尽管存 在这些现象，我们也不能否认《行政诉讼法》的实施，使得中国社会官主民客的 格局开始有所改变，而且近年来又有《行政处罚法》等法律法规的颁布。但是应 该看到，在现代中国，人们的许多权利还是仅仅停留在文字上，要想真正实现十 分困难。理论是为实践服务的，它为实践提供依据和准则，离开实践空谈理论毫 无意义。很显然，中国社会当前更需要的是控权，而不是所谓平衡。

三、行政法应该加强对行政机关的控制和监督，而不仅仅是个管理工具 持“管理论”观点者认为，行政法既是管理行政机关和公务员的法，又 是行政机关进行管理的法。（注：张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》， 中国政法大学出版社，1991年版，第694页。

）管理论是从一种管理层面来概括 行政法的，反映了行政法的动态过程。它所涉及到的行政管理应法制化，行政活 动应依法进行等内容对中国的行政法制建设有一定的积极作用。但是该观点却回 避了行政法的根本性质。管理论的主旨在于强化政府和行政权力对社会的单向控 制，在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。它以管理为本位，以管理 为使命，把法律视为管理公民和其他组织的工具，无视行政相对一方当事人的权 利及其权利救济，忽视了对管理者的监督，过于强调行政效率与行政特权，对行 政权的滥用缺乏严格的监控手段，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代民主 社会的发展不相适应。因此，管理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行 政法的实质。事实上，行政法应该主要是规范行政机关及其工作人员行为的法， 是保障公民和组织合法权益的“护民法”。

笔者认为，每个社会成员的正当的合法权益都必须得到保护，否则就 不能体现社会正义。“正义否认为一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是 正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。” （注：［美］罗尔斯：《正义论》何怀宏译，中国社会科学出版社，1988年版， 第70页。）由于行政机关作为国家的管理机关，是以国家强制力和强大的人力、 物力为后盾的，总是居于“强者”的地位，而行政相对一方无论是个人还是组织均 居于“弱者”地位。应该考虑到这种力量的对比，将监督行政权、保障公民权、以 及为相对一方当事人设置更多的权利保障措施放在突出的地位，进一步对行政机 关的行政管理权加以控制和监督。

行政法的本质作用在于控制和约束政府权力， 防止并救济违法和不 当行政给公民和组织造成的损害。

随着社会主义市场经济体制的建立，我国行 政法的控权特征将日益突出。加强控权是我国行政法的发展方向，控权与在立法 上缩小行政权力并无必然联系。严格说来，给予行政机关多大的行政权力是宪法 和政治上的事情。在行政法上，控权的主要任务是防止行政机关超越或滥用既定 之行政权力，追究行政机关越权或滥用权力的责任。另外，“控权论”成功地指导 了西方行政法实践的事实充分表明，这种理论基础是切实可行的。把行政法概括 为管理法是没有正确认识到行政法与行政权之间的主要联系。因此，从控权的角 度而言，行政法不应该是管理法，而应该是对管理者进行管理的法，即管理管理者的法。