【市民社会与市民法】 市民社会法

市民社会与市民法

法语用droitdvil，德语用BiirgerlichesRecht,意大利语用diritto士如,荷_兰语用 Burger[ykRegt，直译都是“市民法”。大陆法系国家的市民法，英语一般称私法， 但为了翻译大陆法著作,也造了CivilLaw—词，兼指罗马法和大陆法系。因此我们 可以看到，那怕在现代西方国家，我们所说的民法，也是被称为“市民法”的，指 作用于市民社会的法。

我国指称Juscivile的语词来自日文。日本在倍里叩关之后，为废除领 事裁判权，制定西方化的法律，最初通过荷兰(兰学)学习西方，由学者津田真道 于1868年从荷兰语译BurgerlykRegt为“民法’’(又一说，由学者箕田麟祥从法语译 droitcivil为“民法我国清末继受大陆法系时，沿用日译，称Juscivile为“民法”，使 用至今。较之于“市民法”，“民法”去掉了一“市”字，此为不忠实之翻译，当无疑 义，指其为误译，也未尝不可。

在西方历史上，自希腊、罗马以降，一直存在城市国家的传统。城市 是创造和维持高级文明生活方式的基础。在城市生活的基础上，才产生了市民法， 由于城市与更高级文明的联系，把市民法叫作文明法，亦不过分。我认为，希腊、 意大利文明成为文化史上奇迹的原因，在f这两个地方一直维持着普遍的城市生 活方式，两种文明皆是城市文明。以我的阅读范围@为根据可以说，在希腊和意 大利，似乎不存在单纯的城市人或单纯的农村人，两个地区皆为一城一国、城市 林立的状态。在希腊，有雅典、斯巴达、科林斯等数十个城市国家(城邦);在意大 利，有罗马、叙拉古、维爱等数十个城市国家。人民在城市和乡村皆有房屋，在 农村从事农业生产，而同时过城市生活。因此，把所有的自由人称为市民，是名 副其实的。城市生活使政治(Politica，来源于PoliS城邦)生活成为现实，希腊人、 意大利人皆为过政治生活的民族。城市使市民法与政治发生了密切的联系。

在希腊、意大利的城邦生活中，一个自由人同时具有两种身份。首先， 他是特定城市国家的市民，在这个意义上，他属于他自己，是一个私人，谋求自 己的利益。其次，他是特定国家的公民，在这个意义上，他不属于自己而属于国 家，是一个“公人”，必须在必要时牺牲自己的个人利益去维护公益。伯里克利在 阵亡将士葬礼上的演说中已经区分了“公”与“私”。他说:“在解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的”“但是在公家的事务中，我们遵守法律”。“一个雅典 公民是不会因为照顾自己的事务而忽视国家的”。

©这篇演说反映了希腊社会区分公私的结构。罗马人也对公私作出了 区分，把调整私人利益关系的法律称为私法，把调整公共利益关系的法律称为公 法。所谓私人利益关系，就是市民社会;所谓公共利益关系，就是政治国家。由 此可见，在西方的古代文明时期，就有了市民社会与政治国家的分野。市民社会 的传统，并非在资产阶级革命后形成，而是在西方文明的源头时期就有了。罗马 法之所以对市民社会与政治国家作出区分，乃因为“罗马法视私人平等和自治为 终极关怀，对于权力猖獗怀抱髙度的怵惕之心，以致试图用公法私法的‘楚河汉 界’去阻隔”。©因此，市民法就是市民社会与政治国家间的屏障。

在罗马法中，曾存在过市民法和万民法的二元体制，后演变为市民法 的一元体制，其原因有二:其一,早期的市民法是僵化、保守、陈腐的代名词，是 所谓的祖宗旧制，动它不得。最高裁判官运用法律技术对之进行潜移默化的改造， 吸收实际上是地中海沿岸各国的优良习惯法的万民法入市民法_中，逐步实现了 市民法与万民法的合流;其二，市民法仅适用于罗马市民之间，罗马市民与外国 人的关系适用万民法，这种区分只有在存在多个城邦、多种市民身份的条件下才 有意义。在罗马的发展中，通过历次战争，已把拉丁地区的各个城邦变成自己的 属国(同盟者)。又通过同盟者战争(格拉古改革之后)，各属国人都取得了罗马市 民权。③此时，在拉丁地区，已不存在多个城邦、多种市民身份之二元制存在条 件。在罗马帝国已扩张成为横跨欧亚非三洲的大帝国之后,212年，卡拉卡拉敕令 把罗马市民权赋予帝国境内所有的自由人，使二元制的存在条件彻底消除。因此， 优士丁尼的法典编纂的总成最后也采用了市民法大全(CorporisJurisCivilis，1583 年)的称谓。文艺复兴之后，欧洲各国沿袭此称谓。由此可知，我们现在所说的 市民法，并非早期罗马法史上的市民法，而是私法之总和。

上文已说明“民法”为误译，并说明了市民法的存在依据及沿革，考虑 到把市民法阉割为“民法”的种种后果，有必要为民法正名，使民法回复为市民法。

®这种正名有如下意义:第一，将民法正名为市民法，可明确地昭示民法中的人是 市民，不是公民。市民即私人，因此，民法当然地为私法;第二，将民法正名为 市民法，它为市民社会的法之意义不言自明，而市民法和市民社会是与公法和政 治国家相对立的存在之意义也就明确了，这有助于我们正确理解民法的调整对象 问题;第三，将民法正名为市民法后，被指称者的地位也发生变化。民法所调整 的市民社会，为社会整体的二分之一(另一半为政治国家)，因此民法是与宪法相并列的存在，高于其他部门法，为根本法之一。

二、市民法调整对象问题的学说史 理解市民法的调整对象问题，有必要回顾一下这一问题的学说史。在 回顾罗马法和西方市民法就这一问题的学说史时，我区分它们的法律理论和作为 整体的社会科学理论。

在展开讨论之前，我们还必须确定市民法包括哪些内容。依潘得克吞 体制，市民法包括总则、债、物权、亲属、继承五个部分。现在还可包括知识产 权。对这些庞杂的内容，如何概括出它们的共性从而确定其调整对象呢 我们已经知道，在罗马人对市民与公民的区分中，已孕含着市民社会 与政治国家的区分，尤其是罗马人对公私法的划分，已明确指出私法(市民法)是 调整私人利益关系的。乌尔比安说：“私法是涉及个人利益的法”。®个人利益关 系可概括上述六大块的内容。因此，罗马法中的公私法划分理论，实际上包括了 其市民法调整对象理论。过去人们认为，罗马法不研究市民法的调整对象问题， 或者说“市民法是调整城邦社会生活的规则的总和”，®这些提法皆值得推敲，只 说明乌尔比安的天才见解尚未得到充分的解释。但是，罗马人尽管已意识到了私 人利益与公共利益的分野，并意识到了两者可能的对立，但尚未以法学的语言揭 示这种对立的解决，给后人留下了可作的文章。

西方市民法正统理论以市民法为私法，为保护私权的法，@实际上是 乌尔比安说的翻版。私法、私权是公法、公权的对立物，其中也隐含了市民社会 与政治国家的对立。就 社会主义制度建立之前及之初，人们认为这种制度就是公有制加计划 经济，这两项因素抽空了市民社会的两个基础一个人所有权和契约制度。个人所 有权为公有制所否定或限制;契约制度为计划经济所否定或限制。而个人所有权 和契约制度无非是对私人利益的肯定。因此，在按上述设想建立的社会主义各国， 市民法已失去其存在的大部分基础，市民法名副其实地变成了民法(这里的“民” 不是市民，而是公民)。俄文中的民法(rpaKflaHCK〇enpaB6)即为“公民法’’之意， ®这正与列宁的民法公法说相合拍。在这种基础上，以私人利益关系来界定民法 的调整对象，显然行不通。前苏联学者只得另辟蹊径，将民法的调整对象界定为 一定范围的财产关系和人身非财产关系，并以平等把财产关系和人身关系统一起 来。平心而论，这种在夹缝中逼出来的民法调整对象理论有其进步意义。第一，前苏联学者率先把民法调整对象单独作为一个问题进行研究，使人们对这--问题 的认识深化了;第二，这种理论推进了对民法调整对象的具象分析，把六大块概 括为两大块，成为包括中国在内的许多国家于立法时理性地确定民法之外延的基 础。

但是,这种理论完全地把市民法阉割为“民法”或“公民法”，抹煞了市民 社会与政治国家的对立，把民法中的人由私人变成了公民，把经济活动的动力机 制由私人利益替换成政治热情，使经济缺乏活力，使民法成为政治国家手中的驯 服玩具，后果极为严重。

1964年，苏联民事立法纲要把民法的调整对象又确定为商品货币关系， 进一步对财产关系作了界定，而把人身关系淡化了，另立了婚姻家庭法典，追求 民法调整对象在商品关系基础上的纯化，弊端一如前一种理论并影响我国。

我国的佟柔教授是民法调整对象问题专家。五十年代即发表这方面的 论文。八十年代初，系统地提出了民法调整商品经济关系的理论，在当时,统一 了全国民法学界的思想，成为一面旗帜，作出了重大理论贡献。其一，在商品经 济仍为一敏感字眼的背景下，抹去了商品经济的污名，为民法理论进一步向市场 经济发展打下了基础;其二，在与经济法的八年论战中，维护了作为民法之存在 基础的经济体制以及民法本身，排除了将民法计划经济化的消极力量。但佟柔教 授的理论亦难免有不足之处。第一，仍把市民法看作是民法，未能充分揭示民法 与市民社会的联系;第二，未能充分把握市民法六大块的共性，把这六大块看成 “芜杂”，把这六大块的共性概括为商品经济，坚持把与商品经济无关的传统市民 法内容(如亲属)排除出市民法的外延，追求民法体系在商品经济基础上的纯化， ®未免以偏概全，未能全面地把握市民法六大块的精神;第三，经济决定论,把复 杂的市民法现象的演进原因简单地归之于商品经济，忽视了市民法的其他制度价 值。

我认为，应综合罗马法、西方市民法、前苏联学者和我国学者对民法 调整对象研究的成果，重新探讨民法调整对象问题，创立集大成的新理论。一方 面，以民法是市民法为立足点,说明民法调整对象的抽象方面为市民社会与政治 国家的关系，换言之，为市民权利与画家权力之间的关系;另一方面，吸收前苏 联学者及我国学者的研究成果，说明民法调整对象的具象方面为平等主体的财产 关系和人身关系。

三、市民社会与市民法就什么是市民社会(biirgerlichegesellschaft，civilsociety),众说纷绘。一 世纪西塞罗即指出市民社会“不仅指单个国家，而且指业已发达到出现城市的文 明政治共同体的生活状况”。@此论以城邦制为背景，说明了市民社会与城市生 活的联系，反映了西方古典文明时期的现实。此处之市民社会中的市民，指不存 在“农村人”的对应物的“城市人”或市民。以这种概念体系来谈论中国的市民社会 问题，会招致市民社会是排斥农村人的社会的误解。

作为在近代社会科学文献中经常出现的概念，市民社会的范畴为黑格 尔和马克思所使用，被赋予明显不同于西塞罗所赋予的含义。

黑格尔认为，“市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段”。®“在 市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果 他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊 的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式， 并且在满足他人福利的同时，满足自己”。®实际上，黑格尔所理解的市民社会 中的“市民”，就是合理地追求自己利益之最大化的“经济人”，他们在直接追求自 己利益的同时，间接地增进了他人的福利。因此，把黑格尔的市民社会理解成经 济人社会，亦无不可。这种市民已脱离城市人的含义，而成为与公民相对应的私 人的同义语。“市民社会的市民，就是私人，他们都把本身利益作为自己的目 的。”® 黑格尔认为，市民社会含有三个环节。第一，通过个人的劳动以及通 过其他一切人劳动与需要的满足，使需要得到中介，个人得到满足——即需要的 体系;第二，包含在上列体系中的自由这一普遍物的现实性——即通过司法权对 所有权的保护;第三，通过警察和同业公会，来预防遗留在上列两体系中的偶然 性，并把特殊利益作为共同利益来予以关怀。®因此，黑格尔所理解的市民社会 •实际上是在私有制(个人所有权)和分工的条件下，生产和交换的体系，是在人人 为我、我为人人的前题下，社会成员(市民)自利和互利的活动过程。

马克思对市民社会作两种理解。®作为历史范畴的市民社会指人类社 会的一个特定发展时期。在这个时期，存在着个人利益发展到阶级利益的过程， 此点与市民法无关。作为分析范畴的市民社会，是对私人活动领域的抽象，它是 与作为对公共领域的抽象的政治社会相对应的。马克思认为，随着社会利益分化 为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治 社会两个领域。前者是特殊的私人利益关系的总和;后者则是普遍的公共利益关系的总和。

因此，社会中的每一个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社 会的成员，也是政治国家的成员。依据其行为的不同性质，他分别活动于市民社 会与政治国家两个领域之中。因此，人过着双重生活，“在市民社会中，人作为 私人进行活动。市民就是私人，他把别人看作工具，把自己也降为工具”。®可 以看出，马克思秉承公私法划分的西方传统，区分了私人利益和公共利益、市民 社会与政治国家。由于私人利益为市民法的作用对象，由此不难得出市民法是私 法的结论。把市民法界定为私法，是为了防止按政治社会的人的标准来要求市民 社会的人，就是要求把民事活动与政治活动K别开来。不作这种区分，恰恰是既 往的民法理论和民事立法常犯的错误。

马克思把市民社会理解为人类的私人物质交往关系，“包括各个个人 在生产力发展的一定阶段上的一种物质交往”。®这种物质交往，无非是财产关 系。由于个人在物质交往中势必要形成一定组织和制度，因而市民社会“始终标 志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织”，®包含着财产、家庭、劳动方 式等要素。这些内容统属于经济生活，皆在市民法的调整范围之内。

前文已述，希腊、意大利已有过以城市生活为基础的市民社会。但在 以后期罗马帝国为起点的中世纪，城市生活衰落，星罗棋布的城市或湮没于断垣 残壁，或退化为大的村庄。“中世纪的起点则是乡村”。®由此造成文明的衰落和 市民社会的衰落。市民社会为政治国家所吸收，形成专制主义。文艺复兴时代， 由于工商业的复兴，城市生活复兴，意大利出现了希腊、罗马时代那样的林立的 城邦国家，©几乎现代意大利地图上的每一个大城市，都曾经是一个独立的城市 国家。此种环境，为市民社会的复兴和市民法的复•兴提供了土壤。因此，在近 代，市民社会与政治国家的第二次分离是在资本主义时代完成的。

这种分离的经济原因为市场经济。市场经济的内在要求是私人的物质 生产、交换、消费活动摆脱政府家长式的干预，实行自由放任政策，实现经济自 由。这样，财产关系乃至整个经济生活便日益摆脱了政治国家的直接控制，政治 关系与经济关系的界限变得明确起来，®由此推动了生产力的发展。

自由主义一词的本来意义是对市民社会与政治国家关系的一种描述， 它是与无政府主义和专制主义相对应的范畴。对自由主义的分析将有助于理解市 民法的精神。在市民社会与政治国家的对立中，产生了对两者关系的不同说明模式。

@其一为无政府主义，它否认政府是一种必要的恶，而认为政府是纯粹的恶，不 认其有存在的必要，因而主张以市民社会吞没政治国家•，其二为专制主义,它认 为个人并不能发现自己的利益，只有社会的少数先知先觉者能发现它，这种人将 掌握权力，以此指导或强制人们去实现他们不能发现的自己的利益，政治国家因 而吞没了市民社会;其三为自由主义。如果说无政府主义与专制主义各为一极端， 则自由主义处在这两个极端的中间。此说认为,市民社会与政治国家应各有其存 在。市民社会的存在理由在于，一个社会的经济生活是该社会存在的基础，而每 个人都是自己利益的最佳判断者，因此应承认市民社会的自治性质。

政治国家的存在理由在于，市民社会并非万能，争端的解决、和平的 维持、秩序乃至服务的保障，非依赖政治国家不可。尽管如此，应当承认市民社 会是目的，政治国家是市民社会的工具。个人在市民社会中应享有广泛的自由权 利，尤其是意思自治权。国家必须保护而不得侵犯市民社会的活动自由。自由主 义只是主张限制国家权力而不是消灭它，因为国家权力有其存在理由。由于市民 法就是市民社会的宪章，它通过设定权利来达到自己的目的，而任何权利的设定 都具有双重意义，考虑到市民权利对政治权力的限制作用，说市民法的精神是自 由主义就并不奇怪了。它并非完全自由放任，因此有权利不得滥用原则之设;但 又不允许过度干预，因此有意思自治原则之设。市民法的宗旨，就是维持一种有 秩序的自由。

由于市民社会主要是经济活动，它与市场经济的联系也就不言自明。

市场经济是计划经济的对立物。如果说计划经济是以政治国家取代市民社会，把 经济活动当作政治活动，把私人当成公民，则实行市场经济，就是把经济与政治 相分离，把民法中的公民回复为市民法中的私人(市民，包括法人)，允许牟利， 不要求交易行为是政治行为或慈善行为，把民事活动从国家过多过细的干预中解 放出来，概言之，就是建立中国的市民社会。对这种格局的最通俗表达是“小政 府，大社会”，此语中的“社会”，就是市民社会。要想实现上述格局，就必须建 立真正意义上的个人所有权和契约制度，因为它们是市民社会的支柱，是市民法 中的市民能成为私人的基础。对于上述说明，我们不妨这样归纳：实行市场经济， 就是要建立中国的市民社会，就是要使“民法”还原为市民法或私法。

四、结论 由于已认定市民法的精神为自由主义，是对政治国家的制约，因此， 从抽象方面来看，市民法的调整对象首先是市民的权利与国家的权力之间的关系;其次是市民彼此权利之间的关系。从具象方面看，市民法的调整对象仍为平 等主体间的财产关系和人身关系。®