关系密切 刑法中“关系密切的人”之实证考察,与再审视

刑法中“关系密切的人”之实证考察 与再审视

二、、关系密切的人”纳入立法由来检视 仔细考察新中国的刑事立法的历史，就会发现，刑法中新增加的相当 一部分犯罪，从初见萌芽到立法规制，大都经过三个“进化”阶段，即:先有公共 政策中指出某种现象，尔后到司法解释中规定某种行为，最后再到刑事立法中增 设某种犯罪。药用植物研究所是中国医学科学院/北京协和医学院下属的研究教 育单位，拥有硕导、博导70余位,在读博士、硕士以及联合培养学生约300名，开 设课程8门。目前，本单位缺少一套针对研究生教育管理的信息系统，阻碍了日 常工作及创新，所以亟待开发一款适合本研究所的集成信息管理系统，提高研究 生管理人员的工作效率。但是目前市面现有的管理系统针对性较强，不能适应各 个基层单位的特殊需求，且造价较高。根据这一情况自主研发出适合于该所实际 情况且造价低的教育管理系统。

“公共政策是关于政府所为和所不为的所有内容。它所关心的问题是 政府行为涉及到的许多内容，譬如:它们如何控制社会内部的冲突;它们如何将社 会组织起来，处理同其他社会的冲突;它们如何为社会成员提供许多不同的象征性奖励和物质性服务;……因此公共政策可能涉及对行为的管制、组织官僚体系、 分配利益行为等。”®作为一项公共政策，一般具有以下几个方面的特性: 1.有权威的创制主体。公共政策的创制主体主要是“政府”。即公共政 策是由政府或其他权威机关所制定由一系列活动组成的计划和规划。这里所称的 “政府”是广义的，既包括行政机关，也包括立法和司法机关等社会公共权威性机 关，行政机关最为重要，而在我国中国共产党组织则是最值得关注的一个主体。

2.有目的的行动策略。公共政策涉及“政府”在“做”与“不做”之间的基本选 择。即公共政策具有明确的目的、目标或方向，是对社会所做的权威性价值分配， 不是自发或盲目性的行为。一方面，可以是积极的、主动的，它意指政府为了调 整与改造社会而主动采取行动方针和步骤，从而使社会发展和个人生活相应发生 变化;另一方面，政府有意不为也可以成为一种公共政策。这是一种深思熟虑的 “决策上的无为”，它包括“政府的决策是什么也不做，或者是没有制定新的项目， 或者仅仅是维持现状。”。之所以出此消极不为的决策，是因为政府在谨慎权衡 之后，可能感觉某些行动目前不宜作出，或政府无力为之。

3.有选择的利益取舍。将“政策”与“利益”具体联系起来考虑的是社会法学 派的代表人物庞德。庞德认为：文明社会要求安宁与秩序。只有当每个人与全体 都能安全地在社会中工作，这种文明社会才能继续下去。因而，普通法将对一般 安全的需要及存在于一般安全中的利益视为一项公共安全的政策。”在这里，庞 德指出政策的制定是取舍各种社会利益的结果，也就是说，符合大多数人们期待 的愿望、要求等，最终会转化成政府的一项政策。

4.有普遍的社会效力。公共政策普遍的社会效力根源于它是具有社会 公共权威的组织创制的，而且之所以制定政策，并不是为了仅仅规范权威组织自 身，而是要将此适用于全社会，并借此发挥自身权威，达到对社会治理的目的。

由于政策背后的权力支持背景和社会公共权威组织对全社会的影响力，其政策的 效力自然是及于全社会的而具有普遍性的。

毋容置疑，“反腐”是我国当前乃至今后一段时间内的重要公共政策之 一。2007年5月29日，中共中央纪委“根据中央纪委第七次全会精神，为贯彻落实 标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的反腐倡廉方针，针对当前查办违纪 案件工作中发现的新情况、新问题，……”⑥作出的《关于严格禁止利用职务上 的便利谋取不正当利益的若干规定》(以下简称《规定》)是一个带有公共政策性 质的规范性文件。它的制定主体的权威性、为了达到反腐目的的策略性、利中纪委上述《规定》下达后，为了更加有效地贯彻中纪委的这一反腐策略，2007年7 月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于办理受贿刑事案件适 用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，该意见第6条规定:国家工作人员 利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排 工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。第7条规 定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所 列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人 员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人 以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为清托人 谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。并在第11 条中规定该《意见》所称的“特定关系人”，即是指与国家工作人员有近亲属、情 妇(夫)以及其他共同利益关系的人。

将该《意见》与上述《规定》、《纪要》相比对，有以下三个问题值 得关注:(1)对利用公共权力受贿的非国家工作人员的称谓，《意见》沿用了《规 定》的用语，即“特定关系人”以及“特定关系人以外的其他人”;(2)对“特定关系人” 的解读亦沿用了《规定》的解释，即与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其 他共同利益关系的人，这一解读包涵并超越了《纪要》中的“近亲属”及“近亲属 以外的其他人”，似拟采用更加宽泛的标准以将更多的非国家工作人员纳人受贿 罪犯罪主体的范畴;(3)受制于当时的立法规定和共犯理论，在对非国家工作人员 利用公共权力为请托人谋取利益而从中收受财物应如何处罚的问题上作出了这 样的解释，作为非国家工作人员的“特定关系人”以及“特定关系人以外的其他人” 收受财物，只有事先与国家工作人员通谋的才能构成受贿罪的共犯，未通谋的只 有国家工作人员单独定受贿罪。也就是说，在如何表达及处理利用公共权力受贿 的非国家工作人员行为的问题上，作为司法解释的《意见》几乎全部“照抄”了作 为公共政策文件的《规定》在概念描述、语句修辞及逻辑表达上的方式，或者说， 作为公共政策文件的《规定》通过“两高”的简单“转手”就变成了作为司法解释的 《意见》。益选择与民意期待的符合性以及执行的社会效力等都体现了作为一项 公共政策所应有的特质。那么，“共同利益关系的人”与《联合国反腐败公约》第 18条第二部分规定的“公职人员或者其他任何人员”中的“其他任何人员”之间的 关系又该如何我们知道，“共同利益关系”的概念完全是一个开放的结构，几乎人 与人之间的所有社会交往关系都可以纳人“共同利益关系”的范畴，个案差异只存 在于对“共同利益”意义的解读上，所以从这个角度而言，任何“共同利益关系的 人”与“其他任何人员”之间在本质上并没有什么区别，这是《规定》在如何处理 非国家工作人员利用公共权力为请托人谋取利益而从中收受财物的问题上，所作出的一项战略决策，最大限度或者说已经基本上对接了《联合国反腐败公约》第 18条第二部分的规定，只是这一战略意图在《刑法修正案(七)》中由于使用了“关 系密切的人”这一概念而未被深刻体现出来。二是关系实质，亦即行为人是否对 相关国家工作人员或离退休的国家工作人员存在影响力并加以利用的问题。首先 影响力就是一个见仁见智的问题。既有形式影响力与实质影响力之分;也有权力 性影响力与非权力性影响力之分。根据利用影响力受贿罪的犯罪构成要件设置情 况，将这里的“影响力”界定在实贡上的、非权力性质的影响力似乎更为妥当。姑 且抛开该问题不论，首要的是如何证明这种影响力的存在并为之所用。与关系是 否密切一样，有否影响力也不存在一个既定的标准。但社会生活经验告诉我们， 除血缘亲情关系外，从“影响力产生原因来看一般不外乎以下几种情况，基于职 权关系的影响;基于感情关系的影响;基于利益关系的影响”®。而在这些关系当中， 除极个别的情况外，属于“近亲属”范畴的血缘亲情具有影响力是毫无疑问的，但 非“近亲属”之间存在职权关系、感情关系、利益关系等，是否就能产生影响力则 具有很大的或然性，只是相比之下因利益关系产生影响力的高度盖然性可能会高 一些。也就是说，证明彼此之间有联系甚至客观上存在一定的关系是有可能的;
证明行为人请求或说服相关国家工作人员利用职务上的行为或者利用其职权或 者地位形成的便利条件(包括离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条 件)，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，也是有 可能的，但要证明一方对另一方有影响力且能够利用影响力去影响对方则是非常 困难的。之所以将这两个问题称为摆在司法人员面前的两道难题，也是通过对上 述份利用影响力受贿罪以及与之相关的15份受贿罪的判决书的研读得出的结论。

从这些判决书中可见，通过证据证明的事实主要有三项:(1)行为人与相关国家工 作人员或离退休的国家工作人员认识;(2)行为人曾拜托或说服相关国家工作人员 或离退休的国家工作人员利用本人或他人的职务便利为请托人谋取不正当利 益;(3)该被利用的国家工作人员或离退休的国家工作人员利用本人或他人的职务 便利为请托人实际谋取到了不正当利益。行为人是否属于“关系密切的人”以及是 否具有“影响力”，都是在该事实基础上推定出来。而推定的逻辑是:谋取到利益 一有影响力一关系密切。反之则是:没有谋取到利益一没有影响力一关系不够密 切，这一切只是为了要得出一个是否属于“关系密切的人”这样一个在形式上必须 具备的结论，而在事实上却已经通过“是否谋取到利益”把“关系密切的人”给解构 了。上述图示4就充分说明了这一点，即“实际为请托人谋取到了不正当利益是构 成利用影响力受贿罪的一个必备要件。在这53件案件中不存在收受了请托人财物， 而没有帮助请托人获取不正当利益或者受托人虽然通过国家工作人员或离职的 国家工作人员帮助请托人谋取不正当利益而实际未能获得的情况。”@由此还反映出了另外一个问题，就是“关系密切的人’"在具体的司法实务中不存在形式解释 (主要是也无法进行形式解释)，对它在法律适用过程中的解释基本上属于实质解 释，这种实质解释与“利益关系”联系在一起的，即只要能够证明行为人通过公共 权力为请托人谋取到了不正当利益，彼此之间就存在“利益关系”，就有可能会被 认定为“关系密切的人”。所以，尽管从立法上看“关系密切的人”与《联合国反腐 败公约》第18条第二部分规定的“公职人员或者其他任何人员”似乎还有一定的差 距，但实务操作中这种基于“利益关系的”认定“关系密的人”的做法，使得这两者 之间的差距在实质上已经变得微乎其微了，只是在形式上还保留着一个壳而已， 这样可以让罪刑法定原则不那么难堪。

(三)“关系密切的人”限制了反腐的力度和深度 作为一种社会管理与控制战略方针的公共政策如何法律化，关涉立法 者的格局高度与立法技术。早在《刑法修正案(七)》的立法过程中，赵秉志教授 就在《法制日报》上以《对〈刑法修正案(七)(草案)〉的几点看法》为题，撰文 指出了《刑法修正案(七)(草案)》中存在的一些问题，其中明确指出：“就修法内 容分析，可以说其科学性、技术性和可操作性方面还存有一些问题。其中最为明 显的，首推《草案》第11条增设的‘准受贿罪’的法条。……该条列举了5种主体：
1)国家工作人员的近亲属;2)其他与国家工作人员关系密切的人;(3)离职的国家工 作人员;(4)离职的国家工作人员的近亲属;(5)其他与离职的国家工作人员关系密 切的人。……上述第2种与第5种主体所说的‘关系密切人’，含义模糊，其掌握困 难，难具司法实践的可操作性。刑法修正案不仅要求立法内容的科学性，而且也 要讲究立法技术的科学性和可操作性。”®如前实证考察所述，赵秉志教授7年前 就担忧的问题，在《刑法修正案(七)》生效以来6年的司法适用过程中已如同预 言般地一一显示出来。

除此之外，“关系密切的人”还带来了两个负面效应：
1.制约了该类案件刑事裁判的效率与效益。“关系密切的人”作为利用 影响力受贿罪的特殊犯罪主体之一，是该罪成立的必备要件。但如上所述，“关 系密切的人”这一概念本身的抽象、模糊、暧昧且内涵不确定的特质，决定了无 论从理论上还是从实务上都很难建构起一套客观、公正的判断标准对其进行认定， 当一个不具备司法的可操作性的概念成为一个罪犯罪构成的必备要件的时候，给 司法带来困惑和困难都是显而易见的。由于“关系密切的人”不可能存在一个认定 标准和认定规则，那么行为人是否是国家工作人员的关系密切人就很有可能成为 庭审争论的焦点，检方可能会举出证据证明并推定行为人与相关国家工作人员“关系密切”，辩方也会有相反的证据证明并推定出二者其实关系并不密切，双方 为会这样一个实在无法说清楚但又应该说清楚的问题纠缠于此争执不下。对于法 院来说，在缺乏认定标准和认定规则，相关证据又出现相互冲突的情况下，既有 可能会从有利于被告的角度出发而认定其不属于关系密切的人(在是否构成影响 力受贿罪的情况下)或属于关系密切的人(在是构成受贿罪还是构成利用影响力 受贿罪的情况下)，也可能相反，给法院的恣意裁判预留了空间，这不仅会使行 为人有可能借此逃避法律制裁或被无辜制裁抑或错判，也给检察机关查办此类案 件增加了办案风险。上述统计数据中的图示2、图示3就充分说明了这个问题。" 2.降低了《规定》“反腐”公共政策的社会控制意义。毋庸置疑，反腐 是我国当前和今后相当长的一段时间内重要的公共政策之一。从《规定》这样一 个带有公共政策性质的具体规范文件，到《刑法修正案(七)》第13条的规定新增 设利用影响力受贿罪，主要是为解决受贿犯罪领域已普遍存在的非国家工作人员 利用公共权力为请托人谋取利益而自己从中收受财物的问题的，这是因为在已被 查办的案件中，几乎每一起案件的周围都勾连编织着一个垄断或共享某些社会资 源的巨大利益群体网，其社会影响恶劣s已经不是一个单纯的法律问题，而早已 成为一个重大社会问题。但从上述统计数据看，中国裁判文书网、北大法宝两个 数据库从2009年1月1日至2015年7月31日，以利用影响力受贿罪裁判的法律文书 共计75份，这大概是目前通过公开的数据资料库所能查询到的在我国已判决生效 利用影响力受贿罪的所有判决书了，实际上的数据到底是多少虽不得而知，但这 些公开的案件数量之少，和我们内心基于现实状况所作出的大概预测还是有一段 很大的差距，这个差距背后的原因是什么基于上述的统计数据及相关分析，笔者 认为造成这种预想与现实巨大差距的主要原因应该还是与“关系密切的人”有关， 如上述图示1所示，75起案件中，其主体为“关系密切的人”的53件，所占比例为 71%，可见，利用影响力受贿罪的犯罪主体主要是“关系密切的人”，由于“关系 密切的人”不具备司法实务的可操作性而难以认定，从犯罪构成的形式要件上就 欠缺成立犯罪的必备要件，这必然会导致相当一部分利用影响力受贿的“准案件” 由于无法确认行为主体是不是“关系密切的人”而最终未能进人刑事诉讼或进人 刑事诉讼后以其他方式结案而未进人审判阶段.当然，这只是一种推测，尚需进 一步的实证考察才能确定属实。但至今不能很好地解决国家工作人员利用手中的 职权或职务便利为请托人谋取不正当利益而由其“身边的关系人”收受请托人的 财物或者向请托人索取财物这一社会现象却是不争的事实，这些“勾兑者”或“掮 客”依然活跃在我们社会政治、经济、文化等生活的各个领域，虽然从理论上讲“反 腐新罪名不会成为贪官的‘免罪符’”。®《刑法修正案(七)》新增利用影响力受贿 罪，将非国家工作人员利用影响力受贿的行为犯罪化，使得我国贿赂犯罪的刑事法网进一步严密，也扩大了贿赂犯罪圈，加大了对贿赂犯罪的惩治力度。”®由 于这种“犯罪化”在立法技术层面上存在的上述问题，而现在看来事实好像并非如 此或者说还存在相当差距。

结语 时至今日，我们更需要精致、精细的立法。公共政策如何法律化“关 系密切的人”是当下中国社会公共政策进人法律的一个值得我们检讨的典型“范 本”。刑法中那些让司法实务一头雾水、无法具体操作的口号式的、宣示式的、 大众口语化的条文基本上都与某些公共政策的法律化相关。为此，但凡参与立法 的专家学者们在立法过程中无不多次指出这一问题，但依然抵挡不住、改变不了 公共政策的法律化就是政策文本经过立法程序后的法律条文化的立法思维与立 法模式，且不说这种简单、粗放的立法方式，在多大程度上会有可能降低公共政 策的战略意图及对社会控制与管理的效率与效益，更实际存在的是给司法过程中 的法律适用带来一些本来可以避免的困惑和麻烦。虽然，“关系密切的人”在司法 实务中被实质解释成了“有利益关系的其他任何人员”才能实际加以适用的事实， 这多少有点让法治无颜、让罪刑法定原则难堪，但从其立法的由来看，这样的解 读还是符合公共政策的战略意图的。而唯有让“关系密切的人”离开《刑法》，将 利用影响力受贿罪的犯罪主体修改为一般主体，如此相应的《刑法修正案(九)》 新近增设的相关犯罪亦一并修改，这些问题才会迎刃而解。