中国公物立法初探(1)论文_立法论文

中国公物立法初探(1)论文

【论文关键词】公物；
公物管理法通 则；
基本原则；
公共用途 【正文】 我国公物立法目前采取的是分散、多级立法 的模式，并且仅仅在公路、航道等少数领域制定了相关的规范，如《公路法》、 《水法》、《航道管理条例》等。现行公物立法普遍存在的问题是，围绕公物公 共用途保护而确立的一般规则没有得到体现，使用人和公物附近居民应当享有的 权利缺乏系统规定，且严重缺乏防止公物管理权力滥用的条款。由于缺少整体的 思路来规范我国公物的设置、利用与管理行为，致使公物使用致害事故频发，公 物使用商业化、地方化、贵族化的现象严重，公物在实际生活中并没有能有效发 挥其保障公民基本权利的积极作用，因此，尽快制定我国《公物管理法通则》就 显得非常的迫切。为了推进我国公物立法的进程，本文首先对我国公物管理法的 地位、基本原则进行探讨，然后结合笔者主持的国家社科基金课题“公物法研究” 的成果，对我国公物立法的模式进行了探讨，以供广大读者讨论。

一、公物管 理法的地位 公物管理法所调整的是行政主体在设置与管理公物以及公民利用公 物的过程中所形成的各种社会关系。这种社会关系受到公物管理法调整的结果， 即为公物管理法律关系。该法律关系的客体是公物，主要包括公众用公物、公营 造物公物和行政财产。其主体包括行政主体和利用人，以及受公物运营影响的利 害关系人，如公物的私法所有权人、与公物毗邻的不动产所有人、公物附近居民 等。

关于公物管理法在行政法上的地位，理论上可以从不同的角度来观察：
一 是行政组织法。公物，尤其是行政财产，是行政主体达成行政目的所不可缺少的 物质手段，因而与作为人的手段的公务员相对应，理所当然应为行政组织法的重 要一环，其地位与公务员法相当。

二是给付行政法。给付行政是指通过公共设 施、公共企业等进行的社会、经济、文化性服务的提供，通过社会保障、公共扶 助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等，即通过授益性活动，积 极地提高、增进国民福利的公行政活动。而通过公众用公物、公共设施、公共企 业等的设置和经营来给公众提供日常的公共服务，则为给付行政的重要内容。因 此，就有关调整公众用公物和公共设施中的公物之设置、利用与管理关系的法律 而言，公物法属于给付行政法。

三是经济行政法。公路、航道、机场、铁路网 等公物的建设与修缮，本身意味着全国性、区域性或地方性的经济基础设施的开发，是农业经济向工业经济转化的一个必要条件。不仅公众可以通过对公物的利 用而获得经济利益，而且公物附近不动产价值也将因此增加或减少。再者，人工 公物的设置是通过公共工程建设或者政府采购活动完成的，在本身耗费国家大量 财政资金的同时，也使建筑商或者供应厂商获得了可观的经济利益，从而成为政 府对市场经济进行宏观调控的重要手段。政府如果不能平等对待所有的市场主体， 就必然破坏市场的公平竞争秩序。因此，可以将公物管理法纳入经济行政法的范 畴。

四是环境法。由于公物的存在及其利用，对公物周围的环境产生负面影响， 包括制造噪音、大气污染与水污染等，因而有必要将对环境的考虑作为公物管理 的重要一环来考虑，同时为更好地解决公物与环境的问题，还应将公物法作为环 境法的一环来论述。“对于人类长期构筑起来的社会性环境，即像道路、港湾和 桥梁之类生活必不可缺的要素，或者人类在历史上构筑起来的文化遗产等，作为 能够广泛地丰富人类生活的资源，也是有价值的；
在如此之意义上，它们也应包 含于这个‘环境’之中。”事实上，我国的《水法》、《自然保护区条例》、《江苏 省湖泊保护条例》等法律法规本身就是环境法的一部分。因此，就有关公众用公 物的立法而言，将其放入环境法的范畴也是合适的。

五是行政行为法。公物已 经成为保障所有公民基本人权，提高所有公民基本生活水平，维护社会公平所不 可或缺的重要物质基础。公民要具体行使宪法确认的基本权利和自由，如言论自 由、人身自由、游行与示威自由、受教育权等，都离不开对公众用公物的利用， 如 对博物馆的利用是对公民进行文化活动自由的保障。与此相对应，公物管理 者的职责就在于保护公物命名所确立的公共用途不受侵犯，并对使用者使用公物 的活动进行管理。正是从人权保障的角度出发，公物法的重点就应当是如何围绕 公物公共用途的保护，规范和控制公物管理者的行为，以确保使用者能够自由、 免费（或低费）和平等利用公物。因此，公物管理法可归入行政行为法的范畴。

六是公共设施法。公共设施在德国是指公共机构（例如学校、医院、博物馆等公 营造物）和公物（包括免费供公众使用的公众用物和为确定目的而供使用的行政 财产）的总称。而在日本，公共设施则主要是为了取代传统的公营造物而出现的 概念，不仅包括公众用公物，也包括公营造物以及狭义的公企业。在我国台湾地 区，也有将公物法放入公共设施法中加以研究者，认为公共设施法包括公物法、 公营造物法、公企业法和公用负担法。因此，我们也可以将公物法纳入公共设施 法的范畴。

二、公物管理法的基本原则 任何一部法律的制定，都要确立其基本 原则，以便为该法的执行、解释与适用提供一个基本的指导思想，弥补该法的漏 洞与不足。除了行政法的一般原则外，公物管理法的基本原则至少应包括以下几 个：
1．不得违背公物命名目的的原则。不管是何种类型的公物，其特定目的都 是通过行政主体的命名行为确定的。这种命名行为既确定了公物的公共用途，也明确了公物管理权力的权限范围以及私法所有权人的“剩余财产权”的界限。不仅 公物管理机关实施的行为不得损害公物命名所确立的公共目的的实现，不能妨碍 使用者进行符合公物目的的使用，而且公物利用人不得采取任何损害公物本来目 的的利用措施，以及作为公物的私法财产权人只能在不损害公物公共用途的范围 内行使其对公物的“剩余财产权”。

2．平等对待原则。将某种财产设定为公物， 就是为了实现社会的公平和正义，确保公众对该项财产的利用不因公民的自然特 征或者社会特征而有所区别或受到限制。如果有使用者被限制对公物加以利用或 者不能从中得到好处，其基本权利和自由的实现就将面临严重的障碍。例如，公 物收费一旦过高，穷人就可能无法对公物加以利用，其实质就是对穷人实行变相 的歧视，从而使得道路、公园、公立学校等公共设施变成只有有钱人才能利用的 “特权人的设施”，穷人或弱势人群的受教育权等基本权利就将成为空中楼阁。因 此，许多国家都确立了公物使用上的平等原则，例如日本《地方自治法》第244 条规定：“普通公共地方团体只要没有正当的理由不得拒绝居民利用公共设施。

普通地方公共团体就居民利用公共设施一事不得采取不当的歧视性措施”。同理， 为保障公民基本权利的实现，维护市场主体之间的公平竞争，我国也应确立公物 使用上的平等对待原则。

3．利益衡量原则。狭义的利益衡量原则指的是比例原 则，包括适当性、必要性和均衡性三个子原则。该原则作为行政法的基本原则， 同样适用于公物的设置与管理领域。不仅公物管理机关为维护公共利益、确保公 物目的的实现而采取限制利用人的权利和自由的措施，必须遵守这一原则，而且 公物设置机关在决定是否用纳税人的钱来设置公物以及设置怎样的公物、采取怎 样的设置方式与程序时也必须遵守这一原则，必须权衡所追求的目的确实能够带 来的利益以及所花费的成本之间是否相称。广义的利益衡量原则是指公物管理机 关在作出任何一项决定前必须合理权衡各种相互冲突的利益和矛盾，要求在设置、 管理和废止公物的过程中必须全面考虑方方面面的影响，并对相互冲突的利益按 照“量广质高”标准进行公正、合理的权衡。例如，行政机关在决定是否在城市道 路两侧设置停车泊位时，就面临公共交通的安全畅通与机动车停车需要之间的冲 突、城市道路建设主管部门、城市道路交通主管部门等部门之间的利益冲突、机 动车静止交通出行者与自行车、行人出行者之间的利益冲突、机动车流动交通与 静止交通出行者之间的利益冲突、政府有关部门的利益与路外收费停车场经营者 的利益之间的冲突等。对于这种多元利益冲突，单纯运用比例原则已经无法解决， 相反必须运用利益衡量方法，作出一个使得各方的利益得以协调和兼顾的决定， 或者在利益无法协调时根据“量广质高”标准作出相应的衡量决定。

4．保障利用 人合法权益的原则。这一原则是宪法的基本人权保障原则在公物法中的具体体现。

由于公物是公民基本权利和自由得以实现的物质保障，因此，不仅应当在公物法上确认每个利用人对公物应当享有的权利，以防止行政机关滥用公物管理权，而 且 必须在制度建设上严格控制公物设置所需要的费用，确保公物的质量，保障 公众对公物设置过程的参与；
应严格控制公物收费的范围、标准及其用途，明确 利用许可的存在范围、条件和标准，完善有关公物利用的许可程序，明确公物管 理者的法律责任，加强对公物管理机关的监督力度。

三、我国公物立法模式之 选择 公物立法的法体模式主要有以下几种：一是统一法典模式；
二是类型化单 行法模式；
三是完全未类型化的单行法模式；
四是单行法与判例法相结合模式。

第一种模式是指全国制定所有公物均统一适用的法典，如制定《公物管理法通则》。

在统一法典模式下，并不排除单行法律、法规可以根据管理不同公物的具体情况 制定具体规定的必要性。

第二种模式是全国并未制定出所有公物均统一适用的 法典，但是针对不同类型的公物制定出了相对统一的单行法。例如，《公路法》 就是对所有类型的公路均适用的法律。按照这样一种立法模式，我国就应相应制 定《湖泊管理法》、《河流管理法》、《海洋管理法》、《公园管理法》等对同 一类型公物均适用的法律、法规。

第三种模式是根本不制定适用于所有公物的 《公物管理法通则》，有关公物的管理，完全通过有关没有类型化的单行法律、 法规、规章来规范，如《青海湖管理条例》、《中山陵公园管理条例》。按照这 样的立法模式，我国就必须花费巨大的立法成本，方能制定出依法管理公物所需 要的成千上万的单行法律、法规或规章。

第四种模式是指全国没有制定出所有 公物均适用的《公物管理法通则》，但却结合各类公物不同的功用与特点制定出 了有关公物管理的单行法律、法规等，只不过由于这些单行法不可能预见到公物 管理领域发生的所有问题，因此，还需要借助行政法院的判例来规范公物管理行 为，以弥补成文法之不足。这种模式主要为法国、德国目前所采用。

鉴于我国 目前并不具备建立判例制度的条件，而第三种模式又要花费过大的立法成本，因 此，第三种模式和第四种模式并不符合我国的国情。从我国的实际情况看，我国 需要结合第一种模式和第二种模式作为我国公物立法模式：一方面必须根据公物 管理法的基本原则，制定出统一的《公物管理法通则》，并围绕公物公共用途的 保护，结合公物管理行为的特点，重点规范公物管理行为，从而为各个领域的公 物管理提供基本的规则和准绳；
另一方面需要在对公物进行科学分类的基础上， 对不同类型的公物进行立法。如合并《公路法》、《铁路法》以及《航道管理条 例》，制定出统一的《道路管理法》。

【注释】 [日]成田赖民、荒秀、南博方 等编：《现代行政法》，有斐阁双书1982年版，第251-252页。转引自杨建顺：
《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第329页。

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Weng Yuesheng. Administrative Law [M]. Beijing: China Legal Publishing House， 470 (2002). “量的 最广”是指受益人的人数最多，尽可能使最大多数人均沾利益；
“质的最高”则是 针对受益人强度而定，即凡是与人类生存愈有密切关联的要素，就越具有“质的 最高”之性质。转引自马纬中：《应予衡量原则之研究——以行政计划为中心》， 载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），三民书局股份有限公司1997 年版，第509页。