[关于民间借货关系中真实性和合法性的探讨] 合法性真实性

关于民间借货关系中真实性和合法性的探讨

根据张乙供述，当地民间借贷一般年利率为24%〜36%，他向其他人借款的年利 率也…般如此。在向李甲借第一、二笔借款时，他因急需资金且为与李甲搞好关 系，利息超出了这个水平。后来三笔借款是李甲主动提出，张乙已不急需用款， 故其在借条中设定的年利率为24%〜36%不等。案发前，双方最后确认借款本息 共计人民币2422万元，其中人民币1112万元为“利息”和“感谢费”。但在此期间， 李甲多次利用职务之便为张乙谋取利益。

该案例与国家工作人员单向接受请托人财产性利益的普通受贿模式 不同。李甲从张乙处获取财产性利益之前，先向张乙提供了借款，因此其收受的 财产性利益具有利息性质。行、受贿双方也往往以此作为辩解理由，导致司法实 践中对此类案件能否认定为受贿、如何认定受贿数额存在较大争议。实践中存在 以下四种不同意见：
(一)不构成受贿罪，但可视情况以渎职獅追究刑事责任 这种观点的主要理由是，在上述案例中，李甲从张乙获取的财产性利 益与借款这个前提密不可分。虽然有的案件借款利率明显高出一般民间借贷水平， 但借贷是民事法律行为，遵循意思自治原则，只要借贷双方合意一致便可成立。

虽然最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定民间借贷的利 率超过银行同类贷款利率四倍的，对超出部分利息不予保护，但并不等于超出该 水平的利息是违法的。特别是近年来私营企业融资难问题一直未能有效解决，导 致民间借贷的实际利率水平实际已经远远高于法_保护的上限。因此，要准确判 断上述案例利息款中哪些是行为人应得、哪些为不应得，除非张乙和李甲有一致 的认识，否则非常困难、也很难确定一个科学、合理的标准。这种情况下，只能 根据存疑利益归被告原则，不认定利息款为贿赂。但如果行为人利用职权为他人 谋利益的行为，造成严重经济损失或恶劣社会影响的，可考虑以滥用职权罪等渎 职犯罪追究其刑事责任。

(二)可构成受贿罪，但认定数额时咖除借款本身产生的合理利息 其主要理由是，2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托 请托人投资证券、期货或其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或虽 实际出资，但获取的“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。参照该解释， 以利息形式受贿可认定为受贿罪，但应将排除权力因素影响本身也可以产生的利 息予以扣除，仅认定超出合理利息部分为贿赂款。但基于对合理利息计算标准不 同，存在几种不同意见。

第一种意见是以请托人认识为标准。即只有请托人主观上认为是超出 合理水平部分的利息款，才是贿赂款。根据这一观点，上述案例中李甲能否构成 受贿罪、数额多少，关键要看他们供述情况，如果他们明确供述认识到所谓利息 存在不合理部分的，即可将这一部分认定为贿赂。案例中，根据张乙供述当地民 间同期借款年利率只有24%，显然可推定他主观上应当认识到其支付给李甲的利 息中，超出24%利率水平部分不合理，故超出部分的感谢费可以认定为贿略，其 余的只能认定为正常利息。而第二种意见是以国家工作人员认识为标准。即国家 工作人员主观上已经认识到或当认识到利息款中存在超出合理水平部分的，即可 认定为贿赂。

如果按照客观标准，认为判断利息款中哪些部分属干贿赂款，不能仅 以行为人或请托人主观认识为标准，而必须参照客观标准进行判断，具体存在以 下几种不同意见：
第一种意见以请托人向普通第三人借款的利率水平为标准。该观点认 为，在认定利息款中哪一部分属于贿赂时，应当考察同期请托人向与案件无关第 三人借款时所约定的利率。超出该水平的，即可推定为贿略。

第二种意见以同期当地同行业民间拆借资金的最高利率为标准。这种 观点认为，认定利息中哪些部分属于贿赂款，不能脱离民间借贷的客观实际情况， 必须以同期当地同行业民间拆借资金利率为参考标准。只有高出该标准的部分， 才能推定是国家工作人员基于权力因素影响获取的贿赂。

第三种意见以同期银行贷款利率四倍为标准。这种观点认为，判断利 息收入是否合法，必须以一般情况下民间借款可获得的法定最高经济利益为判断 标准。因法律对民间借贷利息保护的最高水平是同期银行贷款利率的四倍，故只 有超出这一水平的利息，才能推定为非法并进而认定是行为人基于权力因素获得 的非法收人，即贿赂款。第四种意见以同期银行贷款利率为标准。这种观点认为，判断利息收 入是否合法，应当以同等情况下，请托人向银行获取同样贷款需要支付的利率水 平为参考标准。

(三)构成受贿罪，应将所有利息认定为贿赂款 这种观点认为，在上述案例中，由于公权力因素的存在和影响，借贷 双方并非平等民事主体关系。国家工作人员之所以愿意为请托人谋利益，利息因 素是重要原因;而请托人之所以愿意向国家工作人员借款和付息，其目的是希望 得到国家工作人员关照、从国家工作人员手中掌握的公权力中获得好处。因此， 这种行为仍然具有权钱交易的本质。根据《民法通则》第六条、第七条规定和最 高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十一条规定，对这种基 于违法目的的借贷关系，不仅不应予以保护，对当事人的违法所得还应当予以没 收。因此，在计算受贿数额时，应当将所有利息款认定为贿赂。

(四)是否构成受贿罪，以请托人有无实际用款需求为重要标准 这种观点认为，判断行为人行为是否构成受贿罪，应当以请托人有无 实际用款需求为标准。如果请托人没有实际用款需求的，可认定构成受贿罪，a 所有利息款均应视为贿赂，而如果清托人有实际用款需求的，除非利息明显高于 正常水平，否则不宜认定为受贿罪。但对如何认定利息明显高于正常水平，则存 在前述第(二)部分客观标准说的四种不同观点。

关于以利息形式受贿的理解和判定 (-)对柳成受贿飄点的评述 认为利息形式受贿不构成受贿罪的主要理由是，认为民间借贷利息并 无明确标准，难以区分哪些合理、哪些不合理，因此应当按照存疑利益归被告人 原则，不认定这类行为构成犯罪。但这种观点的问题在于将国家工作人员收利息 行为与其利用职务之便为他人谋利益行为完全孤立看待、无视二者之间的因果关 系，导致将请托人与国家工作人员之间的借贷关系视为普通民事借贷。

上述案例中，无论借款是请托人还是国家工作人员主动提出的，因为 借款行为的发生，请托人、国家工作人员之间事实上形成了一种利益共同体：对 国家工作人员而言，为请托人谋利益，等于是在保护自己的资金安全和固定收益;
对请托人而言，向国家工作人员借款、付息，等于买了一张公权力庇护的“保票”。因此，这种行为具有权钱交易的本质。而对于这种基于权钱交易非法目的的借贷 关系，《民法通则》第六条、第七条规定和最高人民法院《关于人民法院审理借 贷案件的若干意见》第十一条已经明确规定不仅不应予以保护，对当事人的违法 所得还应当予以没收。因此，将这些行为视为合法的民事法律行为，显然是不当 的。

(二)对认为应扣除合理利息观点的评述 认为应当扣除合理利息的观点，实际上是参照2007年两高《关于办理 受贿刑事案件适用法律若千问题的意见》关于合作投资理财形式受贿规定，认为 请托人收取的财产性利息中，有部分是应得的、部分是不应得的。但存在四方面 的疑问。

1.两高2007年的解释并不适用于利息形式受贿案件。借贷与合作投资 理财最大区别在于，在借贷关系中，提供借款的贷方并不与用款的借方共同承担 经营风险、共享利润，借款到期后，贷方有权要求借方偿还本金和利息。而在合 作投资理财的情况下，共同出资人是需要承担投资经营风险的。因此，提供借款 不能视为合作投资理财，2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题 的意见》关于合作投资理财形式受贿规定，并不适用于利息形式受贿情形。

2.这种观点实际是试图为公权力确定“合理价格”。根据对法律文义解 释的方法，贿赂作名词意为买通别人的财物，其本质就是权力的对价。然而法律 明确规定国家工作人员只能基于国家、社会和公共利益实施职务行为，如果职务 行为基于私人经济利益的动机而实施，其因此取得的财产性利益都是贿略，根本 没有讨论其中哪一部分是合理的、哪一部分是不合理的。而前述扣除“合理利息” 的观点如果成立，等于承认国家工作人员基于实施职务行为i某取的私人经济利 益有部分是合法的，这实质上是等于为权力确定“合理”价格，显然不当。

3.这种观点不符合民事法律规定。如前所述，上述“借贷行为”具有权 钱交易的本质，是基于违法目的实施的民事行为，属无效行为。根据我国《民法 通则》规定，无效行为自始无效，因此根本不存在部分利息是国家工作人员应得 的、部分是不应得的问题。而最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干 意见》第十一条规定，对违法借贷行为，法律不仅不予保护，还可釆取没收违法 所得、罚款等惩罚措施。因此，认为上述案例中有部分利息款是国家工作人员应 得的观点，实际也与民事法律规定不符。4.这种观点不具有司法实践操作性。部分认定说中的主观标准说的问 题在于：供述具有虚假性、可变性，且存在认识错误问题，如果行贿、受贿双方 均认为利息水平无论多高都很合理、或者对什么是合理根本没有明确认识时，如 何确定数额因此无法解决司法实践中存在的问题。

而客观标准说的问题在于：很难找到一个普适于所有案件的标准，以 请托人向与案件无关的第三人借款利率水平为标准，虽然可能更符合请托人主观 认识，但却未必符合国家工作人员认识。且请托人同期未向他人借款如何认定、 民间最高利率应当如何取证证明、同期银行贷款利率或四倍利率为标准是否合理 等都需探讨。

(三)对以请托人有无实际用款需求为判断标准的评述 以请托人是否有实际用款需求作为重要判断标准的观点，实际上是在 受贿罪构成要件之外寻找犯罪成立要件。受贿和行贿虽然是对合犯罪，但在法律 上是两个独立罪名。因此，判断上述案例中行为人行为是否构成受贿罪，只需考 察国家工作人员行为主客观特征即可。换而言之，在利息形式的受贿案件中，判 断行为人行为是否构成受贿罪，关键在于两个方面:第一，客观上国家工作人员 的职务行为与利息是否存在因果关系第二，主观上国家工作人员是否认识到自己 的职务行为与利息存在对价关系如果上述两个条件均能具备，即可构成受贿罪。

至于请托人有无实际用款需求，并不属于受贿罪的犯罪构成要件要素，不应纳入 考察、判断范围。

对以利息形式受贿的观点及定性探讨在上述利息形式受贿的案件中， 只要证据足以证明国家工作人员收取所谓利息与其利用职务之便为请托人谋取 利益存在因果关系，即可认定构成受贿罪，且所有所谓利息款均应认定为受贿数 额。理由如下：
(一)利息形式的受贿符合受贿罪犯罪构成要件 无论贿略以何种形式的财产性利益出现，只要作为国家工作人员的行 为人主观上认识到它与自己职务行为之间的对价性和因果关系，客观上利用了职 务之便为他人谋取利益并收受了这种财产性利益，客体上损害了国家工作人员职 务行为的廉洁性，即可认定行为人行为构成受贿罪。而在上述以利息形式受贿案 件中，国家工作人员之所以愿意为请托人谋利益，利息因素是主要原因。因此， 这种行为仍然具有权钱交易的本质。显然完全符合受贿罪权钱交易的本质特征和法律特征，可以认定受贿罪。

主体上看，行为人具备国家工作人员身份。

主观上看，行为人实施这些行为出于故意，且已认识到或应认识到其 利息与职务行为之间的因果关系。具体到司法实践中，只要客观上行为人收取利 息与其职务行为有因果关系，且行为人对两个行为都是明知的，就足以认定其认 识到了因果关系。

客观上看，行为人从请托人处获得了财产性利益，并利用职务之便为 请托人谋取利益。其获得的财产性利益与其职务行为存在因果关系、具有对价关 系。具体到司法实践中，如国家工作人员收受请托人利息，根据请托人提出的具 体请托事项，承诺为他人谋取利益的，或明知他人有具体请托事项而仍提供借款、 收受其利息的，视为承诺为他人谋取利益。

客体上看，国家工作人员职务廉洁性要求国家工作人员实施职务行为 只能基于国家、社会和公共利益，不得掺杂任何个人经济利益因素。而在上述案 例中，虽然行为人可以“借款利息”为自己获得的财产性利益作合法性辩解，另一 方面行为人即使辩解自己为请托人谋利益的行为不存在任何私利因素，但这种辩 解显然不足以消除社会公众对其职务行为正当性的疑问，因此国家工作人员职务 的廉洁性已然受到损害。

(二)作为权钱交易的对价，所谓利躺应视为贿赂 根据《现代汉语词典》解释，贿赂作动词时，意为用财物买通别人;
作名词时，意为用来买通别人的财物。因此贿赂的本质，就是权力的对价。在判 断利息形式受贿案件的受贿数额时，也应从这个角度进行把握。

根据法律规定，国家工作人员的职务行为不能基于个人的经济利益或 其他利益目的实施。《刑法》惩罚受贿罪，目的就是防止国家工作人员基于个人 经济利益目的实施职务行为。因此，国家工作人员的职务权力是不可收买的、无 价的。

在认定利息形式受贿案件的受贿数额时，也应从这个角度进行把握既 然公权力无价，那么利息水平是否“合理”就不是问题的关键，问题的关键在于职 务行为不应基于任何私人经济利益的动机而实施。只要其所实施的职务行为与其 收取的所谓利息具有因果关系，这些利息即可视为贿赂。前述扣除“合理利息”的观点，实质上是在试图为权力寻找一个“公平”的合理价格，是在受贿罪的犯罪 构成要件之外寻找犯罪成立要件。

(三)扣除所谓合理利息，民事法律 要将所谓“合理”利息予以扣除，实际上是认为这部分“利息”在民事意 义上是合法的、进而排除其刑事违法性。但在上述案例中，由于公权力因素的存 在，借贷双方并非平等民事主体关系;国家工作人员之所以愿意为请托人谋利益， 利息因*是一个重要原因。因此，这种行为具有钱权交易的违法本质。根据《民 法通则》第六条、第七条规定和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若 干意见》第十一条规定，对这种基于违法目的的借贷关系，不仅不应予以保护， 对当事人的违法所得还应当予以没收。因此，所谓“合理”利息，既不合理也不合 法，不应予以扣除。

(四)对这种行为从严惩处符合刑法立法目的 在上述案件中，请托人为向国家工作人员输送经济利益，国家工作人 员利用权力为请托人谋取利益，确保请托人在市场竞争中取得不当优势地位，进 而确保自己的借款安全和稳定收益，双方实际形成了一种利益共同体。这种稳固 的金钱与权力的结合体，实际比简单的权钱交易危害更为深远。如果对这种利息 型受贿行为不作犯罪处理、或者确认其部分利息收人合法，可能导致反腐败法律 体系出现明显漏洞，给腐败分子规避法律制戠提供可乘之机。