宪法与行政法良性互动关系之思考(2)国家法、宪法论论文(1):宪法行政法

宪法与行政法良性互动关系之思考(2)国家法、宪法论论文(1)

宪法与行政法良性互动关系之思考(2)国家法、宪法论论文(1) 2.行政法的发展在一定程度和范围内补充、发展了宪法。众所周知，由于 立法者主观认识的有限性与社会生活的无限性之间存在着难以消解的矛盾，因而 “法律所未及的问题或法律虽有涉及而并不周详的问题确实是有的”。（注：［古 希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第163页。） 立法如此， 立宪亦是如此。成文宪法的高度原则性、概括性及其预测能力的有 限性，都注定了其往往滞后于复杂多变的社会现实。尤其是在社会处于急速转型 的时期，宪法的稳定性与社会现实的变动性之间的冲突更为明显。由于频繁的修 宪极可能导致宪法权威的丧失，因而必须寻求修宪以外的应变机制去消解上 述 冲突。就调整对象而言，宪法与行政法有相当部分是重合的，因而行政法在遵循 宪法的基本原则、精神的前提下，对宪法的发展是可以有所作为的。行政法的作 用与功能，是与它所规范的行政权密切相关的。在国家权力结构体系中，行政权 与立法权、司法权相比，具有广泛性、直接性、主动性、积极性等特点。面对着 社会政治、经济、科技的发展，行政权的反应最为迅速、敏感、有效，因而能够 适应社会变动的需要，进而缓解宪法所面临的窘境。换言之，在特定情况下，行 政法的发展对宪法内容具有补充、拓展的功能，在一定限度内能够消解社会变动 与宪法滞后之间的紧张关系。在西方行政法治的实践中，行政法发展对宪法的补 充、完善甚至修正的例证是存在的。例如，随着行政民主化、公开化的加快，美 国国会于1966年制定了《情报自由法》。该法第一次以成文法的形式保障了私人 享有取得政府文件的权利，从而在法律上正式确认了公民的又一基本人权——了 解权。毫无疑问，该法是美国行政法的重大发展，它大大丰富了公民基本权利的 内容，使公民对政府的监督有了切实地法律保障。更为重要的是，该法拓宽了美 国“权利法案”的内容，是对美国宪法的重要补充和发展。再如，自十九世纪下半 叶开始，随着资本主义经济的迅速发展，大量的社会问题、矛盾滋生，美国政府 开始对社会经济活动进行广泛干预。以1887年州际商业委员会的创建为标志，一 种被称为“第四种权力”的独立管制机构在美国大量涌现。这种机构既不从属于国 会，也不从属于法院，又不完全从属于政府。它们不仅具有行政权，而且还具有 准立法权和准司法权。从一定意义上说，这些独立管制机构的出现，对美国宪法 三权分立原则构成了挑战。它使得传统的、绝对的三权分立原则逐渐被淡化，而 权力间的相互渗透却日渐加强。在我国行政法发展的进程中，宪法被补充、发展 的事例也很多。例如，我国现行宪法赋予公民以大量的基本权利，然而“无救济 无权利”。尤其是在公民的权利遭到来自行政机关的侵犯时，这种救济就愈显重 要。可见，权利的救济重于权利的宣告。伴随着《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》的颁行，我国公民所享有的行政救济权日益扩大。至此，公民权 利的实现获得了更为有力地保障。这是行政法对宪法有关公民权利规定的重大补 充和发展。在国家权力的配置与制约方面，行政法对宪法也有补充和发展。例如， 现行宪法所设定的权力框架显现出明显的“强行政、弱司法”的倾向，而《行政诉 讼法》的颁行则在一定程度上改变了这种不甚合理的格局。该法的实施，标志着 具有中国特色的司法审查制度的初步建立。它在客观上提高了司法机关的地位， 强化了司法权对行政权的监督、制约，从而发挥了司法在建设法治国家进程中的 应有作用。这是我国行政法发展二十年来对宪法的最大发展，无怪乎有学者热情 地讴歌它是“人治时代的终结，法治时代的开始”。

（注：龚祥瑞主编：《法治 的理想与现实》， 中国政法大学出版社1993年版，第5页。）上述逻辑及实证的 分析表明，行政法的发展不只是简单地表述、物化宪法。在遵循宪法基本价值、 理念的前提下，行政法具有积极的能动作用，在规范国家权力与保障公民权利两 个方面都积极有所作为，从而实实在在地补充、发展了宪法。至此，宪法与行政 法之间的互动关系已初露端倪。3.行政法的深入发展推动着宪法的更新与改造， 是宪法修改的重要源泉。毋庸置疑，为了维护自身的权威性，宪法必须保持稳定。

但是，当社会的发展对宪法提出尖锐挑战时，修宪的时刻就到来了。我国现行宪 法颁行近二十年来，已经经历了三次局部修改。从实证的角度分析，我国宪法的 修改一般来源于党的方针、政策的调整。但是，部门法的发展，尤其是行政法的 发展也能推动宪法的修改。例如，早在八十年代中期，深圳经济特区基于改革开 放的实际需要，曾以地方性法规的形式肯定了土地使用权出租的做法。后来，七 届 人大一次会议以修正案的形式改变了1982年宪法关于禁止土地出租的规定。

从表面上看，前述做法突破了当时宪法的规定，但它并未被宣布违宪。相反地， 这一新生事物经过实践检验后却在宪法修改时被吸纳。可见，行政法的发展是引 起宪法修改的源泉之一。近几年来，我国行政法的发展步入了“快车道”。行政法 治的实践，一方面暴露出现行政治体制中的一些深层次问题，另一方面也向宪法 提出了更高的要求，使我国宪法的发展面临着新的机遇与挑战。例如，行政诉讼 制度的举步维艰便使得现行宪法权力设计的合理性受到了严峻挑战。行政诉讼陷 入困境已是公认的事实，而其根本症结就在于司法的依附性过强而独立性过弱。

对于如何摆脱行政诉讼的困境，学者们一致主张建立相对独立的司法体制。在迈 向法制现代化的今天，现行宪法关于行政权与司法权关系的定位无疑应置于法治 的视野中予以认真检讨。法治的核心在于对公权力的有效规制，而司法独立也正 是法治国家一项应然的制度设计。在行政权高度膨胀及腐败日趋严重的当 代中 国，提高司法权威、强化司法权对行政权的制约尤显迫切。这是行政法进一步发 展对宪法所提出的最为尖锐的挑战。我国行政法的发展也为宪法的更新带来了机遇。例如，自1996年《行政处罚法》颁布以来，通过程序规制行政权已成为国人 的共识。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、 专断和裁量。”（注：季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第4 期。）行政程序的兴起，反映到宪法层面上， 即一切权力的行使不仅要求恪守 法定的边界，而且还要遵循权力运行的程序性规则。唯有如此，公民的基本人权 才能得到有效维护。反观我国现行宪法，虽然对国家机关的职权与公民的基本权 利均有规定，但权力运行及权利保障的程序规则却尚付阙如。毫无疑问，这种现 状折射出现行宪法“重实体、轻程序”的基本品格。不可否认，在迈向宪政的征途 中，我们首先要建立一套成熟的价值体系，但实现这些基本价值的途径、方式（即 宪法程序）也是不可或缺的。换言之，我们在追求宪政实体价值的同时，也应当 加快宪政程序化的步伐。这既是传统宪法对行政程序兴起的积极回应，也是其更 新、改造实现自我超越的希望所在。上面的分析已经显示：现行宪法必须正视行 政法深入发展所提出的挑战与要求。如同行政法不可与世隔绝一样，宪法的发展 也应从部门法中汲取营养，尤其要从行政法的发展中获得启示与动力。从这个意 义上说，宪法与行政法之间的互动关系已经十分明晰了。（二）、行政法的发展 对宪法的消极影响毋庸讳言，如同任何事物的存在和发展都有其双重性一样，行 政法的发展对宪法的影响除了积极方面外，也存在着消极的一面。这是因为，行 政法在性质上具有技术性的特征。“行政法律规范通常规定实现行政目的的手段， 为了更加有利于该目的的实现，必须具有技术性和合理性。”（注：杨建顺：《日 本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第142页。）作为一门技术性较强 的法，行政法具有具体性、 灵活性、应急性、易变性的特点，这是行政法的优 点所在。但是，如果缺少制约与引导，行政法就有可能偏离宪政的轨道而自行其 是。尤其是在缺乏一种经常性违宪审查机制的情况下，这种危险有可能进一步加 剧，其导致的直接后果是破坏了宪法与行政法之间的良性互动。这种事例是很多 的。综观中外行政法治的实践，行政立法的过度膨胀已经成为行政法健康发展的 一大顽症。尽管各国立法机关仍在继续制定法律，但它与日益盛行的行政立法相 比，已经相形见绌。就西方资本主义国家而言，尽管授权立法满足了社会政治经 济发展的需要，但由于缺乏有效的控制机制，致使行政立法肆意扩张，国家立法 权遭到严重威胁。这种状况直接侵蚀了宪法权力制衡原则，使既有的权力配置格 局被打破，直接危及到宪政的生长。在我国，行政立法膨胀的危害尤盛。一方面， 我国行政管理领域的法律、法规和规章的数量过于庞大，对社会生活的影响可谓 无孔不入。然而，法多劳民，法繁扰民。这些所谓的行政立法大多是部门利益、 地方利益的集中体现，管理色彩过浓、维权成分过低是它们的通病。例如，《农 业法》本应是维护农民利益的基本法，其内在结构理应围绕农民的各种利益进行设计，但事实上，该法却完全以对农业生产的管理来安排。（注：《农业法》于 1993年7月2日由八届人大常委会第二次会议通过。该法的核心内容由六章组成， 其名称依次为农业生产经营体制、农业生产、农产品流通、农业投入、农业科技 与农业教育、农业资源与农业环境保护等。）类似的情况还有很多。由于这些立 法没有认真考虑 行政管理相对方的权益，因而得不到他们的有力支持，致使很 多立法实际上处于被“搁置”的状态。另一方面，随着行政立法的膨胀，政府对社 会及个人生活的干预必然增加，导致行政相对人权利、自由的削减。“在一定的 社会经济条件下，一个国家或社会的权力总量是既定的，国家权力的扩张膨胀必 然减损和侵夺公民的权利和自由，政府的权力过大，尤其是政府拥有立法所有权 时，公民的权利就会成为行政权的附庸，人民享有的权利必将成为政府的恩施。” （注：傅国云：《论行政委任立法及其监控模式》，载胡建淼，主编：《宪法学 十论》，法律出版社1999年版，第177页。）质言之， 行政权力与公民权利在一 定范围内呈现出此消彼长的态势。行政权的增长有时是以公民权利的消减为代价 的，这在部门行政法中表现尤甚。例如，根据现行《税收征管法》的规定，有关 的利害关系人与税务机关发生争议时，必须先缴款，然后才能申请复议、提起诉 讼。换言之，当相对人一方确实无力缴纳时，则其将丧失申请复议和提起诉讼的 权利。毋庸置疑，这种规定实质上是以限制、剥夺行政相对人的救济权去保障所 谓的“国家权力”。可见，行政立法的膨胀严重地背离了限制政治权力、保护公民 自由和权利的宪政精神，这是行政法发展对宪法所产生的最主要的消极影响。在 我国行政法的发展过程中，对行政权的授予一直没有引起人们 的重视。反映到 立法层面上，集中表现为行政组织法的严重滞后。授权是限权的前提。由于没有 确立世所公认的“行政组织法定主义”原则，致使行政权来源的合法性及对行政权 的控制都失去了充分的法律根据。权力界限的模糊，客观上为行政机关的自我设 权和滥用权力提供了便利。在行政法治实践中，滥设行政机构、行政争权越权都 是与行政组织法的粗陋分不开的。一旦行政组织的权限范围、责任大小失去了法 律的规制，行政专制便来临了。回顾我国行政法的发展，行政组织法缺漏的危害 已经充分暴露出来，它不仅助长了行政权的自我膨胀，而且大大降低了对行政权 力限制的实际效果。毋庸置疑，这些都是与宪政的基本精神是背道而驰的。以上 的实证分析显示：行政法的发展对宪法同样会产生消极的影响。也就是说，一旦 离开了宪政基本精神、价值的指引，行政法就将失去安身立命的基础，其民主性、 科学性也将丧失殆尽。因此，为了实现宪法与行政法之间的良性互动，我们对这 种已经产生或可能产生的消极影响必须时刻保持清醒的认识，并及时采取有效措 施予以纠正。三、推动宪法与行政法之互动关系良性发展前文逻辑的、历史的及 实证的分析已经充分地显示：宪法与行政法之间是一种互动关系。一方面，宪法是行政法的基础，行政法是宪法的具体化，宪法的实施、宪政的生长离不开行政 法的发展；
另一方面，行政法能够补充、发展、推动宪法，使宪法、宪政日臻完 善。宪法与行政法之间的关系实在太亲密。在迈向宪政、法治的伟大征途中，宪 法与行政法应当时刻保持这种亲和力，以便为法治国家、法治社会的早日形成贡 献更多的思想体系与制度设计。为此，我们必须站在建设法治国家的高度，努力 推动宪法与行政法之间的互动关系朝着良性的方向发展。（一）、以宪法优位、 宪法保留为原则，牢固树立“宪法至上”的基本理念17、18世纪随着资本主义商品 经济的发展，新兴的资产阶级针对封建专制主义的“王权至上”提出了“法律至上” 的口号，并将其确立为法治的一项基本原则。作为人类文明的共同成果，“法律 至上”的观念逐渐为现代国家所接受。宪法作为民间的最高和最集中的体现，在 一国的法律体系中居于不可动摇的崇高地位。宪法如果不具有至上的权威，那么 宪政、法治将失去最基本的依托。因此，“宪法至上”是“法律至上”的核心，也是 法治国家所追求的首要价值目标。在行政法上，依法行政包含了法律优位和法律 保留原则，即一切行政活动都要受制于法律，尤其是那些干涉、侵害人民权利或 涉及人民基本权利或对公共利益有重大影响的行为，都应当由国家权力机关的法 律规定。相应地，宪法至上也衍生出宪法优位和宪法保留原则。宪法优位意味着 宪法对一般的法律具有优位性，一切法律或对人民有拘束力的决议、决定，都不 得同宪法规范、原则相抵触。行政权的行使固然要受到法律的直接拘束，但任何 法律又同时要受到宪法的约束。因此，行政权的行使最终都要受到宪法的拘束。

可见，行政法的发展必须始终坚持以宪法为基础，自觉地接受宪法价值、理念的 支配。即使在行政机关有较大的活动空间和创造余地时，行政权的行使以及低于 法律阶位的行政法规、规章的制定，仍应顾及到宪法的基本原则和精神。而宪法 保留则意味着凡属国家基本 制度、基本秩序的事项均应由宪法规定，或由宪法 授权法律予以规定。例如，国体、国家政权组织形式、对公民基本权利的限制等 问题，均应由宪法加以规定，行政法就不能任意僭越。可见，行政法的发展虽然 能补充、发展宪法，但这一能动作用的发挥是有范围限制的。对于宪法的“专属 管辖”领域，行政法是不应觊觎和盲动的。宪法至上理念具体到行政法上，就是 要求行政机关必须“依宪行政”，这是依法行政的前提和基础。因此，为了推动宪 法与行政法关系的良性互动，我们首先就要积极地宣传、普及宪法至上的理念， 使社会成员尤其是政府官员实际感受到宪法的存在，自觉地维护宪法权威。（二）、 尽快建立、健全相关的机构与制度，保障并监督行政法对宪法的发展宪法的至上 权威不仅内在地要求宪法文本保持长久的稳定，而且还要求宪法依靠自身的应变 机制去适应社会变革的需要。作为宪政实施比较成熟的国家，美国宪法的成长较 少采取直接修改的方式，而是更多地利用基本立法、行政措施、宪法判例或解释、宪法惯例等途径来实现宪法的变迁。（注：［台］荆知仁：《宪法变迁与宪法成 长》，正中书局1982年版，第6页。）我国宪法的发展则主要依赖于修宪。

除此 之外，也曾经有过利用行政法推动宪法发展、变迁的事例。不过，这些例证似乎 普遍存在某种违宪的嫌疑。近几年来，宪法学界围绕“良性违宪”的论争便是极好 的佐证。在我们看来，行政法对宪法的补充、发展及推动现象是客观存在的。宪 法的发展绝不能仅仅拘泥于表面的文字，它理应包括依照宪法精神的发展。因此， 在把握宪法原则与精髓的前提下，即使行政法的发展突破了某些文字，也不能简 单地视之为“违宪”，更 不能以所谓的“良性违宪”为名替其“粉饰”，而应当理直 气壮地肯定其“合宪”。当然，这是以完备的违宪审查制为前提的。否则，违宪与 否就失去了评判的主体与标准，这对行政法及宪法的共同发展都是十分不利的。

因此，当务之急就是要建立一套有效的违宪审查机制，并将这一权力交由一个独 立性强、权威性高的专门机构去行使。事实上，宪法学界的同仁已经对这一问题 展开了十分热烈且极为有益的探讨。由于本文的研究旨趣在于努力揭示宪法与行 政法之间的互动关系，因而笔者无意在此处探讨我国违宪审查的模式设计。不过， 笔者坚定地认为，为了消解我国宪法与社会变革之间的异常紧张关系，也为了推 动宪法与行政法互动关系的良性发展，违宪审查制应尽快建立。鉴于宪法监督司 法化已成为国际潮流，我国的违宪审查机构应为专门的宪法法院。就审查、判断 是否违宪的具体标准而言，应包括具体的宪法条款以及宪法的基本原则和基本价 值。宪法法院的法官不仅吸收著名的宪法学家，而且应该吸收著名的行政法学家， 由他们来审查、判断违宪案件是比较妥当的，他们的判案理由将推动宪法与行政 法的发展。通过这一机制，我国宪法与行政法之间的互动关系有望朝良性方向发 展。