[交换领域外部性问题的经济法解决(1)论文] 根据经济法调整领域的不同

交换领域外部性问题的经济法解决(1)论文

交易不公平在现实社会经济生活中 普遍存在，正如博登海默所指出的，在交易中，人的正义感在某些情形下会要求 在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履行之间达到某种程度的平等。一般而言， 合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行行为的价值的。然而， 如果当事人在讨价还价的能力方面存在着实质上的不平等，又如果一方当事人向 另一方当事人虚报所销商品的价值或所提供服务的价值，那么法律便会要求恢复 一种合理的平等。这里实质上谈到了交易领域中的强者对弱者造成外部性的问题， 经济法作为追求实质公平的法律，旨在保证交易中合理的平等，解决交易不公平 所致外部性问题应是其基本的任务之一。

一、交换领域外部性问题的产生 外部 性的概念最早可以追溯到亚当·斯密（1776）有关市场经济“利他性”的论述。马 歇尔在《经济学原理》（1890）一书中首次提出了“外部经济”的概念。自马歇尔 以后，越来越多的经济学家从成本、收益、经济利益、非竞争性、制度等角度对 外部性的形成和含义进行了研究。其中比较著名的有庇古、诺斯、奥尔森、奈特、 科斯、米德等经济学家。关于外部性的定义直到目前也还没有统一。从现有资料 文献中可以看出，不同的经济学家对外部性给出不同的定义，归结起来大致有两 类：一类是从外部性的产生主体角度来定义：另一类是从外部性的接受主体来定 义。前者如萨缪尔森和诺德豪斯的定义：“外部性是指那些生产或消费对其他团 体强征了不可补偿的成本或给予了无需补偿的收益的情形。”后者如兰德尔的定 义：外部性是用来表示“当一个行动的某些效益或成本不在决策者的考虑范围内 的时候所产生的一些低效率现象：也就是某些效益被给予，或某些成本被强加给 没有参加这一决策的人”。

从法律的视角即权利与义务的视角对外部性进行界定， 我认为，外部性不是一个过程而是一种结果，是经济主体之间权利与义务的不对 等而造成的利益失衡。负的外部性是一个经济主体在行使其权利时将本应该由自 己承担的义务施加给其他经济主体；

正的外部性是一个经济主体在行使其权利 时将其可由自己行使的权利让渡给他人且没有施加任何义务。正如有学者认为， “不同经济外部性行为的法律特征又决定了经济行为主体的权利和义务。”本文主 要探讨负外部性。在市场经济体制下，有诸多因素会造成交易中外部性的产生，以致于损害弱者的利益。（注：需要补充的是，这里的利益一般是指经济利益， 我们还可以从心理学的角度看交易不公平带来的外部性。博登海默认为，“当那 些认为自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇时，他们就会产生一 种挫折感，亦即产生一种他们的人格和共同的人性遭到了侵损的感觉。”（E·博 登海默 . 法理学——法哲学与法律方法[M]. 邓正来译，北京：中国政法大学出 版社，2004：311. ）其实，仔细分析，这种引起心理上的外部性在生产、分配、 交换、消费四个领域中均有体现，与精神利益损害相似。）换言之，交易不公平 的实质是交易强势主体对交易弱势主体产生了外部性。（注：按照周林军博士的 说法，这里的外部性是市场内部强制交易产生的。（参见周林军 . 经济规律和 法律规则[M]. 北京：法律出版社，2009：93. ））具体体现在三个方面：
（一） 交易双方地位失衡带来的外部性问题这里的地位失衡是指交易双方的地位、实力 存在差异，具体有两种情况：
1．垄断者与消费者地位的失衡。这里的地位的失 衡主要体现为市场力量（market power）的失衡。钟瑞庆认为市场力量是交易者 影响价格等交易条件的能力。因为，完全竞争市场的存在需要许多严格的条件。

在实际中由于技术、管理以及法律上的原因，生产集中导致了垄断竞争、寡头、 独占垄断等非完全竞争型的市场结构的形成。从垄断竞争、寡头到独占垄断，生 产者具有程度不同的市场力量。特别是在独占垄断情形，整个市场只有一个生产 者，使生产者具有强大的影响市场 价格的能力，消费者或购买者只剩下“要么接 受，要么就走”（take it or leave）的权利。显然，如果垄断者所生产的物品为消 费者或购买者所必需，那么消费者就只能接受垄断者所提出的交易条件。因此， 在这样的情形下，交易双方的地位处于极不平衡的状态。特别是面对集团化的大 型垄断企业，消费者往往被迫接受垄断高价。生产经营的集团化、跨国化在形成 企业大型化的同时也在不断的增强经营者的强势地位，加剧着消费者的弱势地位 从而直接导致交易不公平而产生外部性问题。

2．经营者与消费者地位的失衡。

主要表现为两个方面：首先，现代市场经济为简化商品交换程序，加速流通速度， 消费合同往往具有定式合同或者附从合同的特征。有关商品和服务的交易条件是 由经营者事先规定的，消费者完全是处于单纯地表示接受合同内容的被动地位， 无讨价还价、参与合同内容形成的自由，合同双方当事人的平等地位缺乏实质性 保障。其次，消费者与经营者的交易是个人对组织的关系，在市场交易活动中， 交易双方地位并不均等。消费者是一个没有组织的群体，无法组织起来形成群体 力量，除了消费者协会之外，能够真正代表消费者的自律性消费者组织没有建立 起来。并且我国各级消费者协会是由政府出资设立的消费者组织，他们既不是行 政管理机关，也不是行业管理组织，当然也不是消费者自己成立的自律性的社会 团体。相对来说商家、企业却拥有充分的资源。这些都会引起因经营者与消费者地位失衡而产生的外部性问题。

（二）交易双方信息不对称带来的外部性问题 对交易双方而言，交易之前必须决策，而决策需要信息。如果信息有错误或不足， 决策往往也会错误或不当，从而导致交易的不公平。易言之，信息问题会直接影 响到交易者的讨价还价能力，如果信息不对称便会产生外部性问题。能力弱者的 利益在交易中往往会受到损害，成为外部性受体。实践中，影响交易公平的信息 障碍主要有两种情形：
1．交易双方信息数量上不对称所致的外部性问题。第一， 根据制度经济学的解释，“人们的绝大部分知识来自通功易事（catallaxis）过程， 即与他人的相互交往以及思想和资产的交换。”然而，拥有信息的一方如经营者 为了自己的利益而不愿意与消费者“通功易事”。反而希望产生“酣睡竞争” （nightcap competition）（注：即供应者总是制造和销售商品，而购买者因不愿 意投入信息成本会接受任何碰巧遇上的出售商品，这种状况舒适地延续下去。

（参见柯武刚、史漫飞. 制度经济学：社会秩序与公共政策[M]. 韩朝华译，北京：
商务印书馆，2000：270. ））的情况。由此造成信息在交易双方之间的分布不 均匀，其中一方处于信息优势，另一方则处于信息劣势。易言之，消费者与经营 者的交易是一种非专业对专业，非知情人与知情人的关系。经营者通晓商品信息、 了解市场行情、掌握顾客心理、具有销售技巧，可以说知己知彼，消费者难免不 被经营者所操纵，并与之建立非公平的交易契约。第二，随着社会的发展、科技 的进步，商品与服务技术含量的提高，尤其是体验品（注：体验品是相对于查验 品来说的，查验品指购买者易于用较少的信息成本在购买决策前弄清（可变）质 量的产品（例如，市场中的水果）。相反，体验品的质量只能通过使用产品来衡 量，即只能在购买之后来衡量。（参见柯武刚、史漫飞. 制度经济学：社会秩序 与公共政策[M]. 韩朝华译，北京：商务印书馆，2000：52. ））的技术性、经营 者想获得更多的“先驱者利润”（注：即其属于获得购买者认可的创新者而得到的 超过创新成本的收益。（柯武刚、史漫飞 . 制度经济学：社会秩序与公共政策[M]. 韩朝华译，北京：商务印书馆，2000：292.）等，都会增加经营者的强势地位与 消费者的弱势地位，即强势更强、弱势更弱。此时，处于信息优势的经营者往往 可以利用其优势信息侵害消费者的利益，从而产生外部性问题。

2．交易双方信 息质量上不对称所致的外部性问题。信息在质量上的不对称主要指信息被扭曲、 不准确甚至错误，也就是指信息在质上与客观事实不符，信息优势主体有正确的 信息而信息弱势主体拥有的是被扭曲、不准确甚至错误的信息。即“人们在了解 资源、潜在交易伙伴以及他们的精确特征上具 有‘横 向 不 确 定 性 （sideway uncertainty）’（P52）这种不一致直接导致决策主体决策的失误。虚假信息主体 主要是市场主体，如生产者向消费者提供虚假信息甚至错误的信息，消费者却缺 乏购买商品或接受服务的相关知识，所接受 的消费信息大多是经过加工的、有促销和诱导作用的信息。由此也会产生错误的信息使信息劣势者利益受损而遭受 外部性问题。

（三）交易双方财产拥有失衡带来的外部性问题财产拥有量的差 异导致不公平交易主要有两种情形：
1．财产拥有量的大小直接影响到交易者对 交易信息的收集和处理能力，因而进一步影响到其交易决策。进言之，在其他条 件相同的情况下，财产拥有量小的主体所做出的交易决策要劣于财产拥有量大的 主体做出的决策。因为决策最根本上决定于经济基础。同时，财产拥有量的大小 也决定交易中谁处于主动地位甚至滥用此主动地位。正如柯武刚教授所言，“具 有财富和魅力的个人能在交易关系中运用权势。”（P146） 2．财产拥有量的大 小会直接影响到交易者解决交易纠纷意愿的强弱和能力的大小。经营者与消费者 的实力地位是非均等的。经营者经济实力雄厚，而作为个体的消费者则受其财务 收入水平的硬约束。因此，处于弱势地位者在交易中受到不公平待遇而产生纠纷 后，不太愿意采用相应手段维护自身的合法权益。据统计，即使在中国经济发达 地区，消费者因产品质量或服务质量发生纠纷，50%以上的会保持沉默，25%左 右会与商家调解而得到赔偿或退货；
20%左右会向设立在各级工商行政管理机关 的消费者权益保护协会进行投诉；

只有极少数的消费者会动用法律武器来保护 自己的合法权益。质言之，在其他条件相同的情形之下，当交易双方财产拥有量 差异很大时，财产拥有量小的交易者在解决交易纠纷时会处于相对更为不利的地 位，而这将会导致后续的、更多的不公平交易的外部性问题。

二、交换领域外 部性问题经济法解决的理论基础 世界上许多国家都通过制定和实施国家干预立 法对市场秩序进行调控，这主要体现在交易公平的相关法律和专门执法机构的设 置方面。具体来看，在法律方面，有我国台湾的“公平交易法”、韩国的《限制垄 断和公平交易法》、日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》、意大利的《竞 争和公平交易法》、英国的《公平交易法》这样直接以“公平”命名的反垄断法；

在机构方面，有日本的“公正交易委员会”、英国的“公平交易局”以及我国的公平 交易局（注：我国的公平交易局是工商行政管理局内部的一个行政执法机构，国 家工商行政管理局设公平交易局（司），地方工商行政管理局设公平交易分局（处、 科），有的地方又称经济检查科。（参见陈隆建. 评我国的公平交易机构——兼 论我国的竞争执法模式[J]. 西藏发展论坛，2002（2）：31. ））这样直接以“公 正”或“公平”命名的反垄断执法机关。可以说，通过经济法保障交易公平，解决 交换领域外部性问题是当今世界各国的一种普遍现象。呈现这种现象是经济法的 特殊功能决定的：
（一）经济法保障现代市场经济是公平交易的经济从而有助 于解决外部性问题。如果出现交易不公平的现象，就会影响到整体公平，进而影 响到整体效率。显然，市场的自发性和盲目性，市场主体“经济人”的趋利性，以 及民法规则的自主性和不足性，决定了出现交易不公平的可能性。现代社会中消费者已沦为相对于生产经营者的弱者，在交易中难免成为外部性承担者。而市场 的自由竞争和民事立法的意思自治不利于保护作为弱者的消费者，这就必须通过 国家干预立法，强化生产经营者的质量责任，提升消费者的地位，实现实质上的 交易公平。带有国家干预色彩的产品质量法、消费者保护法正是在这种情况下应 运而生的。易言之，交易不公平的存在需要体现国家干预的经济立法来从宏观上 进行适度干预，从微观上对各类市场进行调控，最终解决交易中的外部性问题， 实现市场交易的公平以及市场体系的健全和高效率。

（二）经济法保障现代市 场经济是自由、公平竞争的经济从而有助于解决外部性问题。一方面，市场配置 资源的效率主要是通过竞争机制而非达摩原则（注：达摩原则也称为不竞争原则， 指“不假思索地服从习惯、责任，养成宿命地接受现实的品德。”达摩信徒接受既 存制度，不问其后果如何。这是一个保守的、不自由的社会和停滞经济的标志。

（柯武刚，史漫飞. 制度经济学：社会秩序与公共政策[M]. 韩朝华，译. 北京：
商务印书馆，2000：278 －279. ））来实现的，竞争是现代市场经济的普遍现 象。民事立法是保障市场主体自由、平等竞争的基本法律手段。但是，竞争本身 有着向垄断和不正当竞争发展的自然趋向。由竞争引起的垄断和不正当竞争，反 过来又必然妨碍、限制甚至消灭竞争，并最终使市 场机制遭到破坏，使得外部 性问题产生而违背公平交易的理念。另一方面，市场经济对私人所有权的保护不 是绝对的。如果一种所有权长期导致垄断性的经营活动，并由此导致社会经济效 益低下，这种所有权就不会得到保护。例如美国历史上曾拆散过很多大的垄断企 业。在美国法院 1982 年对电信垄断企业 AT＆T 的判决中，就强迫该企业向竞 争者开放电信网络，这实际是对私人所有权的一种限制。[11]德国梅斯特梅克教 授就此指出反垄断法对私人所有权的重要意义。他说，生产资料私人所有权制度 不足以建立市场经济体制，因为私人所有权可以随着市场的变化，特别是随着市 场竞争效力的变化，不断地改变其功能。而在这个方面，竞争法是避免生产资料 私人所有权导致经济和社会不良状态的一个重要手段。[12]申言之，为了维护和 促进自由、公平竞争，必须反垄断和反不正当竞争。虽然民事立法的诚信原则对 不正当竞争有一定的制约作用，但仍有很多不足，因为它不可能规范所有的不正 当竞争行为；
（注：如低价倾销，从民法的角度看，当事人实施这一行为，乃是 一种处分行为和自由契约行为。）它只注重不正当竞争给其他经营者造成损害的 事后补救，而不注重从宏观上维持竞争秩序，尤其当不正当竞争侵害对象（即外 部性问题受体）是不特定的经营者的正当竞争权时，由经营者通过主张民法上的 权利来制止不正当竞争，这几乎是不可能的。以上事实表明，要使反垄断和反不 正当竞争切实落实到实处，必须在民事立法之外制定和实施新的法律，从发达国 家的情况看，这一新的法律，就是体现国家干预的竞争法。[13] 三、交换领域外部性问题解决的经济法路径 经济法规范交易公平的法律体系主要由市场秩序 法律体系中的《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《产 品质量法》、《广告法》等法律构成。这些法律之间“环环相扣，互为补充，发 挥各自不可替代的特有功能”，[14]它们在促进公平交易，解决市场交易中的外部 性问题方面有重要作用。博登海默在谈到解决“交换对等之平等”时认为，法律要 求恢复一种合理的平等。而恢复的办法则既包括适用已有的法律矫正这种不平等 也包括制定新的法来规范这种不平等。[15]经济法在促进交易公平，解决外部性 问题上的主要贡献在于对交易前后公平的构造。主要思路是：第一，直接禁止方 式。禁止人为制造不公平交易环境的行为，如直接限制有违交易公平的行为。第 二，抑强扶弱方式。通过权利义务的倾斜性配置，实现交易中的实质公平。具体 来看，可以从以下四个方面进行分析：
（一）赋予强势集团以较多义务 经济法 可以通过义务性规范中的命令性规范、数量性义务规范和禁止性规范使强势集团 承担较多的义务。

1．义务性规范中的命令性规范。法律通过权利的赋予或义务 的承担，使法律关系主体之间建立起各种联系，以形成稳定的社会关系。在市场 秩序规制法中，“法律不能再像过去那样不考虑主体的大小、质量、结构了”[16]。

因此，同一主体的权利和义务往往是不对等的。对某些具备特殊地位和能力的主 体，市场秩序规制法往往较详尽地通过义务性规范中的命令性规范规定他们应负 担的义务。在这些规范中，通常用“应当”一词来说明他们的义务。因为，诚如有 学者所言，财产权在原则上虽似乎是一种绝对的权利，……然而这些权利的行使， 应当以满足一种合法而正当利益为范围，……道德与衡平的原则不容许法院准许 一种受奸恶意思煽动，受恶劣情绪控制，对本人毫无用益，而于人有重大损害的 行为。[17]如《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报 标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。

《消费者权益保护法》第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务 符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应 当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或接受服 务的方法，以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或服务存在严重 缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的， 应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”《公 司法》规定拥有行政权力的公司负有不得限定他人与其指定的对象交易的义务；

《反不正当竞争法》在总则部分规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、 平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”等等。市场秩序规制法对 权利与义务做出这种不对等安排的目的，是力图在一 种动态的社会环境中实现 实质意义上的交易公平和自由，从而解决其中的外部性问题。

2．明确的“数量性”义务规范。这里的“数量性”义务就是用数字来精确体现义务即有明确“论数 量”（弗里德曼语）的经济法律规则，以表现出客观意义，使得人们对此没有争 论。[18]这些规则也限制了适用的随意性。诚如波斯纳所言，“规则的主要长处在 于限制官员的自由裁量权。”[18]（P353）具体来看，“数量性”义务首先体现为一 些关于交易的最低标准或要求。以《劳动合同法》为例，《劳动合同法》第四十 八条规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”这些标准 有具体的量化标准，当然还是可以因具体地方标准而有所变化。（注：我国《劳 动合同法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标 准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的 工资不得低于当地最低工资标准。”）第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不 得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用 人单位所在地的最低工资标准。”《反不正当竞争法》规定，抽奖式的有奖销售， 最高奖的金额不得超过 5000 元。若以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的， 按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额。

3．义务性规范中的禁 止性规范。禁止性条款主要体现在，包含有明确的“不得”的规则，弗里德曼把这 类规则称为“拒绝规则”。[19]《消费者权益保护法》对经营者规定“不得”的要求 共 7 处。如第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实 信息，不得作引人误解的虚假宣传。”第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、 通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、 免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。《产品质量法》中对生产者规 定“不得”的要求共 8 处。如第十二条规定：“产品质量应当检验合格，不得以不 合格产品冒充合格产品。”第十六条规定：“对依法进行的产品质量监督检查，生 产者、销售者不得拒绝。”新《公司法》一方面力促公司自治，另一方面则大大 强化了公司的责任机制，在公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公 司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面，设定了 大量的强制性条款。据笔者统计，“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼，在新 《公司法》中总共出现 271处，[20]这些规定都体现了对强势利益集团的限制和 禁止强制。

（二）赋予弱势群体以较多权利 经济法实质公平观要求对遭受或易 于遭受经济特权侵害的弱势交易主体进行特别保护，赋予其更多的权利，而承担 较少的义务。经济法主体之间地位不对等性决定了经济法主体的权限具有不对称 性。在特定经济法律关系中，强者的义务与责任往往多于其权利与权力；

与此 同时，弱者通常拥有比强者更多的权利与权力。以消费者与经营者之间的关系为 例，首先，从事前预防外部性问题看，我国《消费者权益保护法》的规定，消费 者有安全权、知悉权、选择权、公平交易权、获得补救和赔偿权、监督权、获得消费教育权、人格尊严受尊重权和结社权；

而经营者则负有遵守法律、接受消 费者监督、保障消费者人身和财产安全、信息提供、出具凭证或单据、品质担保、 售后服务以及不得从事不公平、不合理交易等义务。在《消费者权益保护法》中， 对消费者的义务和经营者的权利并没有作出规定。这说明，为保护弱者的利益， 经济法根据主体的不同身份而对经济权限作出了不同配置，对弱者赋予较多的权 利，而对强者则赋予了较多的义务。[21]其次，从外部性问题的事后救济看，我 国消费者权益保护法规定，如果销售者在销售中存在欺诈，消费者可以商品价格 的两倍向销售者索赔。为方便消费者保护自己的合法权益，消费者因商品缺陷造 成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于 生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者 赔偿后，有权向销售者追偿。这些规定，从形式上看，生产者、销售者和消费者 之间的权利义务是不公平的。但是，生产者有责任生产出质量合格的商品，生产 者和销售者有诚实信用的义务。与消费者相比，他们具有较多的专业知识，消费 者处于弱者地位，法律这样规定体现了对弱者进行倾斜性保护的实质公平。我国 《反垄断法》也有有利于中小企业的规定。一方面，中小企业面对强劲的对手， 在技术、资金、品牌上 处于劣势，反垄断法允许中小企业联合起来行动，但这 种联合不得严重限制相关市场的竞争。中小企业走向联合，可以增强中小企业的 经济实力，可以更好地与跨国公司展开竞争，避免不公平待遇；

另一方面，中 小企业在生产经营和市场竞争中往往会受到垄断企业的垄断损害，中小企业由于 自身在经济上的劣势以及大企业违背公平的市场竞争秩序和价值规律的垄断行 为，往往会在商品、原材料市场、销售市场、知识产权等方面受制于大企业的垄 断，从而造成损害，产生外部性问题。因此，《反垄断法》作出了有利于中小企 业的规定。考虑到劳动者的弱势地位，国家也制定了《劳动合同法》，对他们实 行倾斜性保护。

为实现公平交易目标，经济法还为交易中的弱势一方规定了较 多的“专门”权利。这里的“专门”权利指直接以“公平交易”命名的权利。以消费者 权益保护法上规定的“公平交易权”为例，它包括两部分内容：第一，消费者有权 享有公平交易条件；

第二，有权拒绝强制交易行为。公平交易权的核心是消费 者以一定数量的货币换得同等价值的商品或者服务。这一点是实际衡量消费者的 利益是否得到保护的重要标志。此外，衡量是否为一种公平交易，还包括：在交 易过程中，当事人是否出于自愿，有无强制性交易或者歧视性交易的行为；

消 费者是否得到实际上的满足或者心理的满足等等。在交易过程中，一般来说消费 者总是处于弱者的地位，甚至是被动的地位。经营者和消费者是一对矛盾的统一 体，两者的行为构成了交易行为。一方要赚钱，一方怕花冤枉钱而讨价还价。最 终总是要寻求一个平衡点，即满足了双方都能接受的条件，交易也就完成了。这个平衡点就是公平交易权的支撑点，也是实现消费者公平交易的关键所在。

（三） 直接禁止有违交易公平的行为 1．直接禁止非法垄断行为。垄断是指垄断主体（市 场主体或行政主体）对市场的经济运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实 质性的限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。它包括合法垄断和非法垄断。非 法垄断对市场经济的危害是十分明显的，它抑制竞争机制，阻碍技术进步和经济 发展，对相关主体产生外部性。因此对非法垄断的规制就成为现代政府加强法制 建设维护经济秩序的重心。如掠夺性定价是一种有危害正当竞争之虞的行为。

[22]实施该行为的企业一定具有相对的市场竞争优势，通常资产雄厚、生产规模 大，能够承担因低价销售所造成的暂时损失；

“而其他实力较弱的竞争者因承受 不了交易机会减少的损失而不得不被驱逐出市场。”[23]另外，“由于各种市场主 体的实际市场控制能力的不同，进行反竞争能力的活动也是不同的。我国当前经 济生活中比较突出的是两类主体，即公用企业与在华跨国公司。[24]……讨论中 国当前的公用企业滥用垄断地位对市场竞争与消费者福利所造成的损害时，应当 注意其是与行政垄断（注：徐士英教授认为，《反垄断法》重点列举的行政性垄 断以地方保护为最甚。这种行为大多是通过政府制定和发布不公平的文件实施的。

地方政府采取贸易壁垒阻止外地商品进入本地市场进行竞争……政府机关以合 法拥有的投资权、资源权、财政权限制外地经营者的活动，使其支持的企业得以 垄断经营，并获取高额利润。这给社会经济秩序和消费者带来的损害与市场垄断 没有什么两样。他举了两个典型的例子。一个例子是，1998 年电信行业引入竞 争后，形成由一家垄断变为多家企业相互竞争的局面。但垄断仍然存在。电信服 务的定价权、市场分配权、消费方式指定权等仍由一两家国有独资的超大型公司 决定，切断了其他企业进入市场的可能。这些权力是政府赋予它们的。尽管技术 问题早就解决，单向收费的套餐已经比比皆是。但是该部门还是表示，单向收费 要两年之后才能完成。另一个例子是，2001 年，根据国务院一个文件，中石化 和中石油两大成品油集团垄断了全国的石油产品零售专营权，此后油价只涨不跌， 消费者被严重盘剥。（徐士英 . 政府干预与市场运行之间的防火墙[J]. 华东政法 大学学报，2008（2）：111.）密切相关的。……在华跨国公司采取的市场竞争 的反竞争行为比较突出的是滥用其市场支配地位实施限制竞争的行为，如搭售及 附加不合理条件、价格歧视等等。[24]（P8）解决交易中外部性问题，一方面要 加强对非法垄断的打击；

另一方面，还要对我国特殊国情下的一些披着合法外 衣的垄断进行禁止。同时还要实时地对《反垄断法》进行修改以适应现实的需要。

2．直接禁止限制竞争行为。限制竞争行为是指企业滥用优势地位，或通过订立 协议、团体决定或其他方式排斥或限制市场竞争的行为。

如差别对待、限制专 售价格、搭售等行为，企业之间通过订立协议的形式限制自由贸易和竞争，如共同划分市场、联合定价、抵制交易等行为。限制竞争必然会妨碍竞争，危害甚至 抑制竞争功能的发挥。由于垄断在各国受到十分严厉的制裁，因而实际上垄断现 象并不普遍。而限制竞争行为恰恰是经济生活中经常出现的现象。对限制竞争行 为的法律规制也成了发达国家政府调控经济的主要内容，其目标主要在于限制或 者制止竞争的参与者以某种手段来左右竞争。大量法律规范的出台，特别是对横 向限制竞争行为的规制，解决了竞争中的外部性问题，同时对发达国家的经济民 主化程度的提高和维护发挥了重要的作用。就我国而言，在《反垄断法》出台之 前，限制竞争行为是由《反不正当竞争法》来规范的。《反垄断法》出台之后， 限制竞争行为就由《反垄断法》来规范。

3．直接禁止不正当竞争行为。在市场 竞争中，经营者为了牟取自身的利益，采用损人利己、违背诚实信用的商业原则 的竞争手段争夺市场，给市场秩序带来了极大的危害，同时也损害了其他经营者 和消费者的利益。为此各国政府对假冒行为、混淆行为、贿赂行为、诋毁他人商 誉的行为等，都以立法的形式进行制约，以打击各种不正当竞争行为，保护合法 诚实经营的经营者，保护利益受到侵害的不直接参与交易和竞争的其他经营者和 消费者。例如韩国《限制垄断和公平交易法》规定，“企业不得进行不正当地确 定、维持或变更商品或服务的价格”。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》 中也明确规定，如果合并将实质性限制一定交易领域里的竞争则不得合并。[25] 也有直接禁止各种形式的不正当竞争行为的明确规定。如我国《反不正当竞争法》 第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；

对方单位或者个人在 账外暗中收受回扣的，以受贿论处。” （四）直接强制有助于交易公平的行为在 完全竞争的市场经济体制下，交易机会能够自动实现公平分配，但在现实的市场 经济中，竞争不可能是完全的，交易机会也不可能自动实现公平配置。因此，在 特定情形有必要通过法律强制推行有利于交易公平的交易方式。如我国《招标投 标法》运用公权力强制性规定了必须进行招标投标的项目，并规定了详尽的招标 投标程序。该法的有效实施能够排斥通过不正当手段获取交易机会的现象，从而 实现交易机会的公平分配。与此类似，我国《政府采购法》也具有公平配置交易 机会的功能。这些法律的实施也有助于交易公平的实现，并使交易领域中外部性 问题得到有效控制。

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