我国随着市场经济的发展和政府职能的转变，非政府组织也逐渐发展 并日益在公共管理中发挥重要作用。1998年6月，民政部将“社团管理司”更名为 “民间组织管理局”，表明非政府组织的发展已经使政府必须正视其存在和作用而 对其加强管理，也表明“民间”组织不再被视为与“政府”对立的异端。截至2000年 底，按照我国《社会团体登记管理条例》依法登记的社团共有129240个(包括基 金会)[3]。在赈灾救灾、扶贫济困、帮助妇女儿童和老弱贫残等方面，诸如中华 慈善总会、宋庆龄基金会、中国青少年基金会等非政府公共组织发起或参与的“希 望工程”、“扶贫工程”都发挥了极大的作用。除了帮助、支持政府的管理之外， 非政府组织还以自身特有的人才、专业技术、社会影响力、非功利性的关注社会 发展的战略眼光等敦促政府更好地履行公共职能，如在贡嘎山下的木格措水坝建 设、与都江堰相邻的杨柳湖水库建设、怒江水坝建设、北京市动物园拆迁、河南 省始祖山上修建中华始祖巨龙工程等事件中，非政府组织的参与和对政府决策施 加的压力性影响，都说明了中国的非政府组织在公共决策领域的作用日益强大。
但是，我国的非政府组织比较经济发达国家还是有很大差距，非政府组织对政府 的依赖性还很强、自组织能力差、甚至逐渐追求营利等窘况，非常困扰非政府组 织的发展和作用的发挥。因而，有必要探讨非政府组织的法律地位和在法治化背 景下如何保障和规范非政府组织的发展及对公共管理领域的参与，以期实现公共 管理领域的国家与社会、政府与非政府组织互动合作关系的建立。
二、非政府组织参与行政管理的法律地位从行政管理法律关系的角度，非政府组织参与行政管理的法律地位可 分析为:或者代表国家或人民履行公共管理职权，或者以相对人或相关人地位享 有或行使针对国家的权利。具体而言，非政府组织在行政管理关系中的法律地位 通过如下诸方式表现出来。
1. 非政府组织依据法律法规授权享有和行使行政职权，是法律法规 授权的行政主体 国家通过立法，将传统意义上由国家行政机关行使的公共权力明确规 定由非行政机关组织行使，这种制度称为行政授权，即关于行政权力的授权。其 中，非政府组织和行政机构最经常地成为被授权主体。非政府组织之所以能够成 为法律法规授权组织，与其特征具有密切关联性：（1)组织性，指有正式的组织 机构，有成文的章程制度；
（2)民间性，指不是政府及其附属机构，也不隶属于 政府或受其支配；
（3)非营利性，指不以赢利为目的，不进行分红或利润分配；
（4)自治性，指有独立的决策与行使能力，能够进行自我管理；
（5)志愿性，指 成员的参加特别是资源的集中不是强制性的，组织活动中有志愿者参加；
（6) 非政治性，指不是政党组织，不参加竞选等政治活动；
（7)非宗教性，指不是宗 教组织，不开展传教等宗教活动14。这些因素决定了非政府组织存在的正当性就 是对某些社会公共事务进行社会自治性管5里，而针对这些事务的公共秩序的建 立，如果仅仅依赖国家机关的调整，不仅增加行政成本，造成国家组织的臃肿和 膨胀，而且很难解释国家管理的实质正当性，有可能造成国家干预偏离公共事务 客观规律的情形，如国家对教育事业的外在干预有可能偏离人才培养的内在规律， 使学校单纯为了达标而劳神费力，但对于如何培养人才却无暇关注，这种状况的 发生既是教育的悲哀，更是国家干预的悲哀。因此，为了提高公共资源的有效利 用，为了提升公共管理的效率，将公共管理权力授予某个领域的非政府组织必是 实现双赢的举措。
非政府组织依据法律法规授权行使行政权力，履行公共管理职能，因 而具备行政主体地位，与行政机关在行政管理中的地位一致。我国授权性行政主 体的地位类似于法国行政法中的公务法人、日本行政法中的行政法人或营造物法 人、德国行政法上的被授权人等，在各国行政法中保障这类组织与行政机关具有同等地位，同时，各国行政法上的公法人也多由非政府组织构成。非政府组织基 于法律法规的授权，可以依法发布行政命令，采取行政措施，实施行政行为，对 违法不履行规定义务或违反行政管理秩序的相对人依法采取行政强制措施或实 施行政处罚等；
当然，被授权组织得以自己的名义对外行使行政职权，对于违法 或不当行使职权所产生的法律责任也只能是由其自己承担；
同时，由于行政职权 的行使需要一定的物质手段支持，国家往往会给法律法规授权组织一定的经费支 持，以保障授权组织更好地履行被授予的行政 管理职权。例如，我国注册会计师法第7条规定:“国家实行注册会计 师全国统一考试制度。注册会计师全国统一考试办法，由国务院财政部门制定， 由中国注册会计师协会组织实施。”第9条规定:“参加注册会计师全国统一考试成 绩合格，并从事审计业务工作二年以上的，可以向省、自治区、直辖市注册会计 师协会申请注册。”通过该法规定，授予注册会计师协会组织实施考试和注册许 可的权力。
2. 非政府组织根据行政主体委托行使行政职权，是行政主体委托的 组织 为了行政管理职能的履行，行政主体也可在不违背法律规定的前提下 将一定的行政事项委托给非政府组织办理。当然，行政主体将某项行政职权的行 使委托给某个非政府组织行使，也不是任意的，而是有一定的现实可行性，即某 项权力所指向的事务应当与非政府组织的职能范围具有交叉性或关联性。例如， 工商局委托消费者协会起草工商行政管理规则，派出所委托居委会对暂住人口、 辖区内租房居住者进行管理等。行政委托关系的实质是双方就公共权力的行使所 达成的协议，是行政合同关系，只是其中行政主体一方更具主导性，比如享有合 同的发起权、对被委托者履行行政权力的行为的监督或指挥权、制裁权等15]， 而且这种行政合同比较公共服务合同，如公共工程承包合同、自然资源承包使用 合同、政府采购合同等，其行政性更强一些而合同性更弱一些，是一种比较特殊 的行政合同。就行政委托行为所产生的法律后果而言，被委托组织与委托组织之 间是一种代理关系，被委托组织依据委托行使行政权力的行为所产生的法律后果 由委托的行政主体承担，在行政主体对外承担了相应的法律责任后，有权力向被委托组织追究其未正当合理地履行被委托权力的责任，即进行责任追偿。
3. 非政府组织根据自治章程享有或行使对行业内、组织内、地域内 成员的公共管理权力，是公共行政主体 非政府组织的自治性就是指其对行业内、组织内、地域内有独立的决 策与行使能力，能够进行自我管理，其自治的基本依据就是章程或其行业规范。
例如《中华全国律师协会章程》第2条规定:“律师协会是由律师组成的社会团体 法人，是律师的自律性组织，依法对律师实施行业管理。”律师协会作为律师行 业的自律性非政府组织，还具有对会员的奖励和处分权力，对于会员的违法、违 反章程、违反执业纪律、违反执业道德和社会公德的行为，可以视情节轻重分别 给予训诫、通报批评、公开谴责、取消会员资格等处分。由于对会员的处分是一 种不利行为，所以律师协会作出处分决定前，应认真听取当事人的申辩。作出暂 停会员资格、取消会员资格的处分决定前，当事人有要求听证的权利；
当事人要 求听证的，律师协会应当组织听证。律师协会对于会员，即对于律师和律师执业 机构所享有的上述权力，属于社会自治权力的范畴，具有公共权力的性质。
“一个社团的存在和权力是来自某个公共权威的授权呢，还是来自创 建人的意志，抑或是来自它作为一种联合体所固有的性质对律师协会和其他非政 府组织而言，其产生不受制于国家，其权力亦不是来源于法律，我国《律师法》 第38条规定，“律师协会章程由全国会员代表大会统一制定，报国务院司法行政 部门备案”，律师协会依据章程享有的权力是全国会员代表大会代表全体会员授 予的，其产生和实施的逻辑与国家依据宪法和法律享有的公共权力的逻辑是一致 的，即都是其管辖成员的合意或曰授权，都可通过社会契约论得以解释，即非政 府组织依据其章程享有和行使的权力与国家权力就其产生逻辑而言具有同质性。
当然，由于法律是基于一种更大范围社会成员的合意所确立的，即合意创设某一 非政府组织权力的社会成员必然也是合意创设国家权力的社会成员，国家权力的 合意基础更加广泛，由此可以解释，律师协会等非政府组织的权力应当受到国家 权力的监督、指导，受到非政府组织权力影响的社会成员可以寻求国家权力的救 济，我国《律师法》第4条规定:“国务院司法行政部门依照本法对律师、律师事 务所和律师协会进行监督、指导”。还需要论证的是，成员能够获得的救济是一种基于民法的救济还是一种基 于行政法的救济？这还要从权力的性质来分析，组织对成员的处分行为是以包含 了被处分人意志的所有成员的公共意志的形式表达出来的，单个成员与组织整体 之间不具有力量的均衡性，这与公民与国家关系中的力量对比程度是相似的，而 与公民和公民之间关系的力量对比程度是迥异的。因此，依据公私法的划分逻辑， 这类非政府组织与其成员关系的调整应属于公法调整的范畴，成员权利可以寻求 的国家权力救济应该是基于行政法的救济。因此，不论从权力的性质、成员与组 织之间的关系，还是对于成员权利的救济方式，与行政机关享有和行使的国家行 政权力都具有同质性，也同样要受到行政法的规范和保障，因此把非政府组织行 使自治管理权力的地位概括为公共行政主体，更有利于理解和把握自治权力的内 涵，也有利于建立法治国家与自治社会的良性互动关系。
同时，非政府组织基于章程所享有的权力的行使，也会得到国家的支 持、指导和帮助。法律的确认就是对非政府组织权力的一种有力支持。如我国《律 师法〉第5章专门规定了律师协会的地位、组成、与会员的关系和其职能等;第15 条还规定了律师违法的责任追究机制，由司法行政机关给予责令停止执业、没收 违法所得、吊销执业证书，如果构成犯罪还要由人民法院依法追究刑事责任;而 我国《律师协会章程》第30条也规定:“对会员的违法违纪行为，律师协会有权建 议有处罚权的行政部门给予行政处罚。”从而，律师协会对律师和律师执业机构 的管理权力与司法行政主管部门的管理权力就衔接起来了，而且，行政机关的处 罚权可以在律师协会的建议基础上启动和实施，也是对律师协会自治性管理权力 的支持和指导。另一方面，法律法规授权和行政机关的委托也会将律师协会等非 政府组织纳入国家权力的行使系统，从而使得律师协会等非政府组织自治权力的 行使更有了一定的国家权力背景的支持，促使其在自治管理领域的行使更具权威。
4. 非政府组织受到行政主体的管理，是行政相对人 行政相对人是在行政管理关系中与行政主体具有对应权利义务关系 的个人或组织，即行政行为影响其权益的个人或组织。为了建立行政秩序和维护 公共利益，行政主体往往会对包括非政府组织在内的各种社会组织实施各种行政行为，如许可、确认、征收、监督、处罚等，当这些行政行为对非政府组织做出 时，非政府组织就是行政相对人。非政府组织作为行政相对人，既是行政管理的 对象，也是行政管理的参与主体,也是有权监督主体启动对行政管理行为的监督、 与行政主体形成的行政法制监督关系的参与主体。作为行政相对人的非政府组织 与由个人构成的行政相对人一样具有参与主体的相应权利和义务，诸如:参与权、 受益权、防御权和自由权等权利和服从行政管理、遵守法律规定、协助行政主体、 执行行政决定等义务。
5. 非政府组织因其权益在客观上受到行政行为影响而参与到业已发 生的行政法律关系中’是行政相关人 所谓行政相关人，是指参与到业已发生的行政法律关系、与行政行为 有法律上利害关系的个人或组织。行政相关人与相对人同为行政法律关系的权利 主体，都与行政主体具有法律上的权利义务关系，其权益都受到行政行为的直接 影响。同时，行政相关人与相对人又是两类不同的权利主体，其区别在于:其一， 行政相对人是行政主体主管意思表示指向的人，是行政主体主观上追求影响其权 益的人如行政处罚关系中的被处罚人;而行政相关人是行政行为客观上影响其正 当权益的人，如行政处罚关系中的受害人；
其二，行政相对人可以自己的行为促 使行政法律关系的发生，如向行政主体行使申请权;而行政相关人则不享有行政 法律关系的启动权，只是参加到已经在行政主体与行政相对人之间形成的行政法 律关系17—8。非政府组织也经常因为受到行政行为的客观影响而参与行政行为， 如作为行政处罚关系的受害人、行政许可关系的相邻人、行政合同关系中的公平 竞争者参与到行政行为过程，成为行政相关人，同时也享有与行政相对人基本相 同的权利和义务。
三、我国非政府组织参与行政管理存在的问题 我国非政府组织发展较晚，相应的文化环境和制度背景还不健全，行 政管理体制也没有提供非政府组织参与的足够空间，从而非政府组织在行政管理 中还不能充分发挥作用。对其原因，试分析如下：其一，行政主体对非政府组织参与的漠视、不支持、甚至敌对态度打 压了非政府组织参与的积极性。有些行政机关由于受传统高权行政观念的影响， 理解和支持公民参与的意识淡漠，对基于主观权利的公民参与还故意刁难，设法 逃避，更不要说对基于客观权益的非政府组织的参与了。主要做法就是行政不公 开，故意封锁消息;或者直接对非政府组织的参与进行打压、排斥甚至报复。
其二，保障非政府组织参与行政管理的制度不健全。我国现行的行政 程序法关于相对人参与已经有相应的法律保障，如《行政处罚法》关于陈述、申 辩、听证制度的规定等;关于行政相关人的参与也有相应的规定，如《行政许可 法》关于利害关系人参与听证的相应规定;但关于公众参与、尤其是非政府组织 代表公众参与的制度规定较少，即便有了一些粗略的规定，但还可能被行政机关 合理规避。例如，我国《价格法》第23条规定:“制定关系群众切身利益的公用事 业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价， 应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方 面的意见，论证其必要性、可行性。”而原国家计委发布的《关于公布价格听证 目录的通知》（计价格[2001]2086号）明确列举了国家计委举行价格听证的目录。
由法律的概括性规定到行政机关的明确列举式解释，范围由不确定的宽泛到确定 的狭窄，就使得某些关系国计民生的公益产品的价格调整有可能成功地避开了正 式听证程序，而由行政机关独力决断。
其三，非政府组织转化为二级政府组织或准政府组织的倾向性。非政 府组织除了行使其章程规定的行业内、组织内的公共管理职能外，还常常根据法 律法规的授权或行政主体的委托行使国家行政职能。对非政府组织的授权，使得 其由此享有了该项行政职权并具有了行使该项职权的行政主体资格，同时国家为 了保障被授权组织更好地履行职能，可能会对被授权组织给予一定的资金支持。
但这种支持有可能产生负面效应:非政府组织有可能转化成政府的下级组织、尤 其是一个承担了较多的国家行政职能，当然也得到更多的财政资助的非政府组织。
比如消费者协会，其章程第14条规定，“中国消费者协会的经费由政府资助和社 会赞助”，而事实上，消费者协会的经费基本上依靠政府财政拨款，正是在这个 意义上，梁慧星教授指出，中国的“消费者协会不同于一般民间团体，是由各级政府发起成立的半官方的组织，协会工作人员和经费由工商管理局配备和提供， 在同级工商行政管理局的领导下工作，属于‘官办的社会团体”19]。而根据委托行 使国家权力，也易使非政府组织对委托的行政主体唯命是从、俯首听命，否则委 托的行政权力可随时收回。当然，造成这种状况的原因是多方面的，根本的还在 于传统文化中的国家至上观念:非政府组织必须借助国家权力和权威保障自己公 共职能的实现，而国家也甘愿和乐意被非政府组织借用权力和权威从而更加巩固 国家的社会核心地位，这种表面上似乎双赢的状况却偏离了国家和社会相对分离 的客观规律和应然的发展方向。
其四，非政府组织的自治能力弱、法治程度低是其不能发挥有效作用 的主观条件。我国非政府组织具有明显的官方色彩，自治化水平低，独立承担公 共职能的能力较低，在人事、资金、活动、甚至章程的制定等方面都对行政机关 具有强烈的依赖性。以消费者协会的理事会成员的组成分析，第一届理事会共有 理事133名，其中，中央与地方国家机关工作人员理事82名，约占理事会成员的 62%；
第二届理事会成员共有理事132名，其中国家机关工作人员理事89名，约 占理事会成员的67!%表明国家机关工作人员在理事会中占有绝对多数，足以印 证消费者协会作为非政府组织的国家依赖性和不自立性110]。同时，我国非政府 组织的法治程度低也是制约充分参与公共权力领域的重要因素，但法治程度低除 了与观念有关外，还与配套的法律制度的操作性不强有关。1998年《社会团体登 记管理条例》对成立社会团体的人数、财产、发起人和负责人资格方面作出了详 细的规定，要求非常严格，而且要成立社团，必须得到业务主管单位的批准。过 高的门槛为非政府组织的合法成立设立了障碍，有些非政府组织因此成为体制外 活动的组织，不但不利于政府对非政府组织的管理，还造成非政府组织整体公信 度的受损，不利于非政府组织的发展。
四、建立非政府组织与政府良性互动的行政管理体制 1. 由政府组织和非政府组织合作完成公共行政职能 政府应为非政府组织参与公共行政创造条件，如提供信息，进行技术培训，提供资金支持，更主要的是提供制度支持。我国尚无统一的非政府组织法 律制度，现存的《社会团体登记管理条例》设置的过高门槛致使更多的非政府组 织不申请登记而处于不受法律支持的状态存在，这种状况既不利于非政府组织的 发展，更不利于国家对非政府组织进行有效管理，因此应当修改现行的社会团体 登记规则，并在此基础上制定统一的非政府组织法，并增加关于非政府组织内部 制度、财产关系的相应法律规范。对于非政府组织依据授权和委托行使行政职权， 目前我国也没有相应的制度规范法律法规的授权行为和行政主体的委托行为，被 授权组织和被委托组织行使职权的行为也需要相应法律制度的规范和支持，因此 制定一部统一的授权法非常必要，并通过行政程序法的健全对行政委托行为、非 政府组织实施行政职权的行为予以程序规制。另外，还要树立乃至强化政府组织 支持、保障非政府组织参与公共管理的观念，要求行政机关不能漠视非政府组织 的参与，更不能打压、排挤，应尽量创造条件激发非政府组织的参与，对其参与 给予帮助和扶持，如通过行政合同为更多的非政府组织的参与提供机会，通过行 政指导对非政府组织的公共管理行为提供建设性意见等。
2. 建立公益救济，尤其是公益诉讼制度 非政府组织在行政行为监督领域作用的发挥依赖于公益救济制度、尤 其是公益诉讼制度的确立。对于关涉公共利益的行政行为，如2004年安徽阜阳劣 质奶粉导致“大头娃娃”事件、2005年湖南雀巢奶粉产品质量事件、2006年甘肃徽 县铅锭冶炼厂排放毒气废水致2000人中毒的严重环境污染事件等都不同程度地 存在行政职能部门违法行政的因素，或者表现为监管不到位的违法不作为，或者 表现为基于短期经济利益和狭隘地方利益的追求而违法地许可具有严重环境污 染的项目甚或为其经营提供“保护伞”。对此类行为的监督靠个人的力量或上级行 政机关的主动监督必然效果不理想，最有效也最便捷的方式就是建立 公益救济制度，赋予公民或非政府组织基于客观权益、基于公共利益 申请行政复议、提起行政诉讼的权利，这种制度与美国反不正当竞争法赋予个人 或非政府组织通过代表人诉讼、集团诉讼的方式质疑垄断组织的垄断经营行为的 制度精神是一致的。毕竟，法律的执行不能仅靠国家机关的力量，更要依靠社会， 即依靠公民和非政府组织的积极努力。当然，为建立此类行政公益救济制度，关于原告资格、复议和诉讼的受案范围等行政诉讼的相应制度要有所修改，甚至为 了激发公民和非政府组织提起公益救济的积极性而对此类诉讼的收费制度也需 要特别规定。
3.培育非政府组织的自治能力和参与能力，建设公民法律文化 公民法律文化的核心在于参与，在于积极地参与公共事务，而非政府 组织参与是公民参与的组织化体现和保障。我国传统法律文化的基本精神是与 “个人本位”相对应的“集体本位”，经历了“神本位”、“家本位”、“国本位”、“国、 家本位”、“国、社本位”的长期积淀过程，强调法律规范的社会功能在于通过对 个人行为的制约来维护某种社会团体的利益与秩序，强调维护社会整体的安宁, 曾经在特定阶段对当时的生产力起到一定的推动作用，但也有很大的局限性。在 社会主义制度确立之后，这种以剥削关系为基础、重在维护社会少数统治集团利 益的法律文化，更加凸显不适应性。尤其是对于当代中国正在建设社会主义市场 经济和社会主义民主政治的重大社会变革，那种来自于社会的自然发展所积淀的 文化转承更不足以提供文化的基础，相反会有相当的阻滞作用。因此，我国要建 设参与行政，不能依赖传统法律文化、甚至要滨弃传统法律文化中浓厚的臣民意 识。首先要培育公民的主体观念，培育公民法律文化。
“公民并不是与生俱来的，而是在自由的国家中实施公民教育和政治参与 的结果。112]对公民角色的培育至少可以通过三种适当的形式：正式的制度化教 育、公民社会的行动和政治参与本身。知识的积累可以得益于正式的制度化教育， 而行为方式的养成和观念的变更则只能依赖于在行为过程中的习得和强化。因此， 托克维尔将地方机构和乡镇组织视为美国民主的关键因素，是培育美国民主精神 的摇篮，“乡镇组织将自由带给人民，教导人民安享自由和学会让自由为他们服 务。在没有乡镇组织的条件下，一个国家虽然可以建立一个自由的政府，但它没 有自由的精神”。
其次，要支持和帮助建设公民组织。公民组织一般是指相对独立于政治国 家与市场组织的公民群体和社会组织，主要有政党、非营利性公共组织、群众志 愿性社团、基层群众性自治组织等。公民组织主要是参与国家对社会的治理、参 与和影响公共决策、分担国家和社会的公共事务，同时也是监督国家权力、推进 国家改革的重要力量。因此，国家在公共权力的行使和公共事务的治理领域，必须依赖公民组织，这也是我国当代所进行的“还权于社会”行政改革的逻辑基础， 同时也是培育公民社会的理论根据。最后，要通过制度建设尤其是法律的制定对 公民参与行政予以制度保障，把公民参与确认为一项公民权利。行政听证制度的 建设已经做出了成功的典范，但其实施还远没有实现法律的目的；
同时作为参与 前提的知情权的保障制度——行政公开制度的建设还不能适应公民参与的需要;
对公民参与权的救济制度也有待完善。
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