什么是刑法 [人格刑法理论对我国刑法中法定犯的启示]

人格刑法理论对我国刑法中法定犯的启示

一、引言 自我国《刑法修正案九》公布实施以来，引发了各界人士的广泛热议。

本次修改本着惩罚犯罪、保护人民和维护正常社会秩序的原则，对近年来频发的 暴力恐怖事件加大惩治力度，呈现出犯罪前置化、重刑化的特点;对腐败犯罪做 了完善，实现了从备受诟病的单纯数额犯到数额、情节并重的转变;进一步减少 了适用死刑的罪名，提高对死缓罪犯执行死刑的门槛，体现了少杀慎杀的思想。

以上三个方面的修改总体上符合我国现行的司法实践，适应维护国家安全和社会 稳定的需要，但是对于刑法中大量的法定犯没有统一的指导思想和具体的修改意 见。日本刑法学家团藤重光的人格行为论和人格责任论认为环境在人格形成的过 程中有着重要影响，对于因社会制度的压迫和环境的不公所造成的犯罪应当考虑 犯罪人的人格，并将人格作为出罪的依据。

二、团藤重光的人格刑法理论 (一)人格刑法理论产生的社会背景 第二次世界大战反法西斯国家以巨大的代价赢得了战争的最后胜利， 战后对纳粹分子破坏民主，实施军国主义和专制独裁统治，蹂躏人权的残暴罪行 进行了清算。此时人权保障的重要性被重新认识，罪刑法定主义、法律的正当程 序得到应有的强调。日本在战后在保障人权，反对摧残人参的刑罚，主张犯罪者 具有复归社会的权利的呼声下，对刑法进行了大幅修改，团藤重光的人格行为论 和人格责任论就是在这一时期产生发展和完善的。他的人格刑法理论是继古典学 派的行为刑法和近代学派的行为人刑法之后的又一理论创新和进步，将刑法研究 的方向从单纯的行为、行为人深化到对行为人人格的非难上来。

(二)人格刑法理论的基本内容 1、人格的含义人格作为一个跨越法学、心理学、生物学等多个学科范围的概念，至 今刑法学界尚未由一个统一的概念。从字面上来看，人格有着两方面的含义。第 一，人格刑法理论下的人格的载体是“普通人”，而非古典学派刑法学所预想的具 备自由意思的、根据自己的理性完全可以制约自己行动的抽象的“自由人”，也不 是在遗传和环境的支配下必然导致犯罪的“天生犯罪人”。因为他们是普通人，就 不能否定他们的能力会受遗传素质和环境条件的制约，但并不像近代学派所说的 那样，都是由这些因素决定的。即使是受遗传素质和环境的制约，只要在一定限 度内能够控制自己的主体行动的人，就是普通人。具备这种相对自由主体人格的 人，才是刑法理论的最基本内容。人格刑法学是以社会上存在的普通人为对象的， 是着眼于这种普通人所具有的主体存在来构筑犯罪理论和刑罚理论的，所以对人 格的解读也应该在普通人的基础之上进行。第二，人格是主观和客观因素的集合 体，它涉及先天和后天、环境和个人、生理和心理等各方面对人的生活态度、行 为造成潜在或明显影响的一切领域。[1]故人格应当是具有相对意志自由的普通 人的由各方面整合起来的一种行为的内部倾向。

2、人格行为论 与传统的因果行为论、目的行为论、社会行为论不同，团藤重光先生 的人格行为论主张刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静。也就 是说具有相对意志自由的普通人在社会环境的影响下将自身的意思征表出来的 行为。如果只是单纯的反射运动或者受到绝对强制的动作是不属于刑法中的行为。

按照团藤重光的性格行为论，行为兼有生物学和社会学的基础，也就是说行为同 时受到环境和心理的影响。因此，人格在形成过程中，不仅仅是由素质和环境被 动的决定，而是在人对先天素质的部分因素进行抑制，对另一部分进行助长的选 择中形成的。所以人格行为论立足于客观行为，并在此基础上深人分析行为背后 的人格。[1] 故在我国刑事司法实践当中，在定罪量刑当中最主要的依据是行为 的社会危害性。那么在法定犯罪当中，对于一些社会危害性较低的行为，且其背 后的人格不存在缺陷，这一类型的犯罪在审判中或者在立法修改中应该重点考虑。

3、人格责任论 团藤重光认为，责任的基础不仅仅是具体的行动，而且是行为者内在 的人格，并且其将责任分为行为责任和人格形成责任。纵观我国现行刑法条文， 可以明显的发现其刑事古典学派的行为主义色彩浓厚，不论犯罪人的个体差异， 存在客观归罪之嫌。这就如意大利刑法学家菲利所形容的庸医治病，不分析各个 具体病症的不同，而只是头痛医头、脚痛医脚。表面上看来这种处罚是坚持了法律面前人人平等，坚持了法律的公正，但平等有形式的平等和实质的平等之分， 公正有一般的公正和个别的公正之分，刑法除了需要追求形式平等和一般公正之 外，还应当促进实质平等和个别公正，唯有如此，公民才能产生对法律的认同感， 从而自觉守法，犯罪人才会真心改过。[2] 具体到法定犯来说，在我国刑法中的组织卖淫罪、聚众淫乱罪、集资 诈骗罪等法定犯罪当中，至少一定比例的公众对此持同情态度。一来此类犯罪量 刑偏重，法定刑期较高，二来此类单纯为了社会秩序而限制公民个人自由的规定 在价值观多元化的今天越来越受到人们的质疑。不论是“桑拿领班汪红英死刑案” 还是 “东阳富姐吴英集资诈骗案”抑或是“南京大学副教授聚众淫乱案”，都引发 了全民的热议。之所以这些案件会有如此巨大的争议，跟现行社会体制的不公、 法律制度的严苛使得公民对法律的认同感下降不无关系。社会把其因自身原因应 当承担的责任转移到了公民个人身上。

三、对我国刑法中法定犯的启示 (一)重其所重，轻其所轻 明朝在刑法原则上确立“轻其轻罪，重其重罪”是有深刻的历史原因的， 一是宋明理学使儒家的纲常礼教已经对人们行为的法外约束力愈来愈大，在这种 背景下，对有关伦常礼教的犯罪减轻，能集中刑法的打击目标，缓和社会的反抗 情绪。同时，随着君权的加强和社会矛盾的日益加剧，贼盗大案直接冲击着封建 专制统治的基础，加大对此类犯罪的打击力度，也是重典治国的体现。与明朝当 时社会环境相类似的一点，对直接冲击着我国良好的社会秩序和制度体系的暴恐 犯罪、腐败犯罪等犯罪加大惩处力度，而对非暴力、经济性、道德性等法定犯罪 逐步减少死刑适用，收缩刑事法网。

(二)部分法定犯罪应逐步轻刑化、非罪化 首先，当前法定犯大量充斥着刑法规范，仔细审视这些规范，可以发 现有些规范完全没有入罪的必要，因为刑罚作为最为严厉的惩罚手段应当作为最 后一道防线万不得已时才使用，对一般的不法行为根据经济法或者行政法规即可 予以调整。但行政管理的目标会常常发生变化，因而法定犯的社会危害性就常常 处于变动之中。比如非法经营罪从计划经济时代的投机倒把罪演变而来，随着投 机倒把罪名的取消，很多原初意义上的投机倒把行为不再被认为是一种危害社会的行为，现如今已经成为市场经济的正常的经济行为而脱逸于刑法的调整范畴。

又比如关于组织卖淫罪、容留卖淫罪、聚众淫乱罪等风化犯罪，在新中国成立前 是不作为犯罪处理，在新中国成立后为了良好的社会风尚和秩序，短期内暂时消 灭了卖淫想象，并在刑法中将其规制为犯罪。其次，随着社会的发展风险的不断 扩大，势必有一些新型的违法行为纳入刑法范畴，成为法定犯。但是由于法定犯 同行政违法行为的界限比较模糊，在一些模糊界域上，刑法得以扩张，走上犯罪 扩大化的歧途。对于这些模糊界域的行为入罪应当严格依照前提法的明确规定来 进行界定和甄选，应当特别慎重。而且鉴于法定犯的非实质性、真正的犯罪的特 性，当保卫社会的需求超过了个人自由的保护，此时新增法定犯罪应当在罪刑设 置上尽量轻刑化。

(三)应将人格因素引入到刑法当中 1、应当将人格因素作为出罪和量刑的依据 承认犯罪者人格是一个与犯罪行为并存的现实，强调犯罪者的人格在 刑法中的作用，是现代刑法最具灵性、最有人性的部分。因此，应当将人格因素 作为出罪和量刑的依据，对在人格形成中不做任何主体性努力的，并且其行为严 重触犯了人们的正直和怜悯之心的应当予以从重惩罚;而对因社会不公的体制机 制而被迫走向犯罪的则应当予以从轻处罚。另外因人格因素包含的内容广泛，而 且难以客观全面有效的测量，所以不宜作为定罪的依据，以免造成公民个人自由 和安全的侵犯。

2、重视社会环境对犯罪产生的影响 在众多法定犯罪当中，有时社会环境的逼迫是造成犯罪的最主要的原 因。以非法吸收公众存款罪为例，此罪是指违反国家法律法规的规定，非法吸收 或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。此项立法为银行垄断资本市场获 取高额利率差提供了法律保障。长期以来储户在银行的存款利率偏低，经常赶不 上 CPI指数的增长，造成资金在银行的实际贬值，而银行则凭借低廉的资金成本 进行放贷获取高额利润。当余额宝和财付通等融资平台依托大型企业敢于率先打 破银行对资本市场的垄断实则对百姓、对民营企业来说百利而无一害。浙江之所 以近年来频繁发生非法吸收公众存款案件，主要原因在于浙江省内民营经济发达， 民间资本雄厚，而国家对金融秩序的管控和银行对放贷标准的把握关乎着民营企 业能否通过正规渠道从银行获取贷款。因此，只有重视社会环境对犯罪产生的影响，才能正确贯彻落实宽严 相济的刑事政策，在定罪量刑时做到罪责刑相适应，实现刑法的实质正义，提高 司法判决在人民群众中的信服力。

作者：朱红松 来源：当代青年(下半月) 2016年6期