实质竞合的科刑(3)刑法论文(1)_刑法看实质

实质竞合的科刑(3)刑法论文(1)

虽然刑法通说认为对牵连犯应当从一重罪处罚，但中国 刑法总则对牵连犯未作规定。刑法分则以及相关司法解释对不同的牵连犯，采取 不同的处罚规则：（1）从一重罪处罚。例如，根据刑法第399条规定，司法工作 人员收受贿赂，又犯徇私枉法罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚。另据有关 司法解释，金融机构工作人员受贿，又犯“用帐外客户资金非法拆借、发放贷款 罪”的，以受贿罪定罪处罚。后罪显然重于前罪。（2）从一重罪从重处罚。与前 项的区别在于，不仅从一重罪处断，还要在该重罪适用的一定刑罚幅度内从重处 罚。例如，刑法第253条中规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、 电报而窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。又如，伪造货币或者购买假币后使用该 假币的，以伪造货币罪或者购买假币罪从重处罚。此外，为实施盗窃犯罪，而造 成公私财物毁损或构成其他犯罪的，应择一重罪从重处罚。（3）从一重罪加重 处罚。即在上述两项的基础上，法定刑升格。例如，组织或者运送他人偷越国（边） 境，以暴力、威胁方法抗拒检查的，构成组织或者运送他人偷越国（边）境罪的 加重犯。

但是，对于牵连犯，中国刑法并不完全采取“从一重罪处罚”方法。而 是对某些牵连犯实行数罪并罚。例如，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，应以走私 罪和妨害公务罪并罚；
因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚 的规定处罚。立法对牵连犯的处罚方法如此杂乱，已无原则可循。这更加深了一 些学者对“牵连犯”这一概念是否有独立存在的必要，产生怀疑。

2、吸收犯。吸 收犯是指行为人实施数行为触犯数罪名，因数个犯罪行为之间的内在关联性，而 由一罪吸收他罪，仅以一罪定罪科刑的犯罪形态。通常认为，盗窃枪支后私藏枪 支的，盗窃行为吸收私藏行为，只成立盗窃枪支罪一罪；
制造毒品后非法持有毒 品的，制造行为吸收持有行为，亦当以制造毒品罪一罪论处。

盗窃信用卡并冒 用该卡，触犯盗窃罪和信用卡诈骗罪两个罪名，但依法仅以盗窃罪论处。[12]此 属牵连犯还是吸收犯？抑或想象竞合犯（出于冒用他人信用卡之目的而盗窃该 卡）？似乎还有争议。吸收关系的基本规则是重罪行为吸收轻罪行为。牵连犯的 规则也是重罪吸收轻罪。因此，在吸收犯与牵连犯之间很难划定一条明确的界限。牵连关系可以成立吸收关系，故牵连犯或许可以被吸收犯所包容。至于与想象竞 合犯的区分，则涉及一行为与数行为的判断标准问题，容当别论。

三、行为数 的判断 行为数的判断与认定，关系到实质竞合犯与想象竞合犯的区分，从而可 能影响对行为人的科刑。因为想象竞合适用“从一重处断”的单一规则，而实质竞 合则须视具体案情选择适用上述不同的科刑规则。

以简单的动作构成刑法上的 行为时，行为的个数往往不难判断。例如，甲拔刀刺伤乙，是一个伤害行为；
然 后甲又掏枪射杀丙，另成立一个杀人行为。但是，如果从犯罪过程或犯罪阶段形 态来分析犯罪行为时，行为个数的判定有时变得复杂起来。例如，甲为报仇而盗 得枪支，然后用该枪射杀乙。通常认为，这是甲基于同一犯罪目的，实施了盗窃 枪支与故意杀人两个犯罪行为，且二者具有目的与手段的牵连关系，故成立盗窃 枪支与故意杀人的牵连犯。但是，也有学者认为，甲盗窃枪支是为了杀人而准备 犯罪工具，因而属于故意杀人犯罪过程中的犯罪预备行为。所以，甲盗枪杀人只 构成一个故意杀人行为。但一个行为造成两个犯罪结果（即枪被盗与人被杀）， 属于盗窃枪支与故意杀人的想象竞合犯。如果甲 盗枪后由于客观原因未着手实 施杀乙行为，对甲应以故意杀人罪（预备）论处，而不应以盗窃枪支罪科刑。[13] 同理，为了诈骗而伪造公文或伪造身份证、为了盗窃而毁损公私财物、为了使用 假币而购买假币之类的案例，都会存在牵连犯、吸收犯与想象竞合犯之争。我认 为上述两种观点都有一定道理，看来实质竞合与想象竞合在某些场合也并非泾渭 分明。认为上述案例是想象竞合与牵连犯的竞合也未尝不可。