中国行政法目前存在的五大问题及对策(1)论文_存在的问题及对策

中国行政法目前存在的五大问题及对策(1)论文

【关 键 词】行政法/问题/对策 【 正 文 】行政法在 我国是仅次于宪法的部门法，它与宪法、民法、刑法规范系统共同构成我国社会 主义的基本法制。行政法作为宪法的实施法，调整着广泛而重要的社会关系，其 与国家权力、公民权利息息相关，担负着保障行政权的有效行使和保护公民、法 人和其他社会组织的合法权益两方面的法律使命，在我国的法律体系中有着极其 重要的地位。因此八届人大期间，为顺应建设社会主义市场经济体制的需要，从 中央到地方的各级立法机构均极重视行政立法工作，立法的数量、质量明显超过 往届。其中，金融、税务、房地产法律制度的改革，行政处罚法律制度的确立， 已对我国的经济发展和社会进步产生了明显的推动作用，标志着我国的民主与法 制建设已经达到了一个新的水平。尽管如此，但由于我国正处在新旧体制转换时 期，立法工作难免受到经济发展程度、社会历史环境、封建主义残余观念、全民 族的民主与法治意识水平、社会管理事务繁杂、行政立法主体较多、立法者的知 识素养等方面因素的影响，从而使我国现行的行政法存在着一些问题。站在“实 现和增进公民基本权益”、“依法立法”和“法制统一”这样的国际社会普遍认同的 行政立法的基本原则的角度，考察我国行政法的现状，我认为目前主要存在以下 五大问题：问题之一：立法的统一性在个别领域正在遭到破坏立法的统一性指的 就是合宪法。我国宪法第五条规定：“国家维护社会主义法律的统一和尊严。一 切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”具体地说，首先是一切 法律、行政法规和地方性法规的内容都要符合和服从宪法规定的原则；
其次是一 切法律、法规都要与宪法保持协调的关系，要随着宪法或其中某些条款的制定、 修改或废止而相应地制定、修改或废止；
再次是最高国家行政机关和一定的地方 国家权力机关必须按照宪法规定的立法权限行使立法权，而不能超越。法制统一 的这一宪法原则，在《行政处罚法》关于处罚设定权的规定方面得到更进一步的 明确规定。该法在规定了行政处罚的七种基本类型后，根据每种处罚的特点及其 对公民、法人或者其他组织的权利的影响程度，将其分为轻重不同几类，并以行 政处罚的轻重程序为主要根据，对行政处罚的设定权作出规定。行政处罚的性质 越严重，设定该类行政处罚的规范性文件的法律效力层级就越高，以保证行政处 罚在议定过程中能够充分考虑到对处罚当事人的合法权益的保护，避免重大的行政处罚由于规范层次不高的原因而被大量地设定。该法第九条明确规定：“法律 可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”第十条 规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”以此规定反观《国 务院关于劳动教养的决定》（以下简称《决定》），不难发现该《决定》在现行 立法体系中已成了一个违法的规范性文件。首先，该《决定》的立法根据是1954 宪法，由于1954宪法早已失效，所以该《决定》已不存在合宪性；
其次，该《决 定》内容是对人身自由进行限制，依照《国务院关于劳动教养的补充规定》，劳 动教养的期限为“1年至3年，必要时得延长1年”（实质上与刑罚中的4年以下有期 徒刑基本相当）。由于该《决定》属行政法规，依据《行政处罚法》第十条的规 定，已不享有“限制人身自由”的行政处罚设定权，国务院作为这种处罚的立法主 体资格也已然丧失，《决定》的施行已彻底、明确地丧失了法律依据。然而最令 人沮丧的是，这个《决定》至今依然施行有效。《行政处罚法》是全国人民代表 大会根据现行宪法的有关规定制定的，是我国行政处罚领域关于行政处罚的设定 和实施方面法律效力层级最高的一个规范性文件，处于基本法地位。该法是对行 政处罚的实体法律规范与程序法律规范的统一，对其他有关行政处罚的法律、法 规、规章具有统 帅作用，凡是有关行政处罚的设定与实施的法律规范必须以该 法的规定为依据。该法在第六十四条中明确规定：“本法自1996年10月1日起施行。

本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法 公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”，但是 明显违背《行政处罚法》的《国务院关于劳动教养的决定》及《补充规定》，直 到今天也未通过 法律程序予以废止，依然有法律效力。这不仅是对立法统一性 的破坏，更是对有法必依的社会主义法治要求的破坏，是与中共十五大提出的“依 法治国，建设社会主义法治国家”的发展战略目标格格不入的。问题之二：法与 法之间有些规定尚不够和谐立法的合谐性是指以宪法为核心的我国社会主义法 律体系内部各个法律部门的立法应当互相配合、协调一致，而不能相互矛盾。某 些法律规范之间在合谐性方面确实存在问题。就正当防卫制度而言，它是我国刑 法所确立的旨在保护国家、公共利益和公民合法权益的一项法律制度。确立这一 制度，目的在于鼓励、支持和保护人民群众同违法犯罪行为进行斗争。遗憾的是 确立这一制度的宗旨并没有在相关的行政法律文件——《中华人民共和国治安管 理处罚条例》（以下简称《条例》）中得到相应的贯彻，这显然是立法上的一个 重大疏漏。从逻辑的角度来看，就立法目的而言，《刑法》与《条例》是一种交 叉关系；
就概念的外延而言，“违法”是属概念，“犯罪”是种概念，二者之间是种 属关系。人民群众同犯罪行为进行斗争需要正当防卫，同尚不构成犯罪的扰乱社 会秩序的违法行为进行斗争则不需要正当防卫，这既不合逻辑，又不合情理。从法律体系的角度看，《刑法》与《条例》分别属于不同的法律部门；
从法律位级 的角度看，《刑法》与《条例》属于同一层次，前者是刑事法律，后者是社会治 安行政处罚法律，互无隶属、补充关系。现行的法律制度中，《条例》是处理治 安案件的唯一法律依据；
在处理治安案件时，离开《条例》这一依据，援用《刑 法》的正当防卫来处理纠纷，尽管对解决“个案”在学理上有积极的意义，然而法 治实践却断不可取，因为这可导致动摇有法必依的社会主义的法制基础。立法上 的这一疏漏，使得作为行政法部门的《条例》的规范不仅与《刑法》部门的相关 规范明显不相协调，也与《民法》部门的相关规范明显不相协调，这无疑是违背 了法与法之间应当合谐的立法要求的。问题之三：有些法律规范的条文自相矛盾， 适用的结果反而侵害了公民的基本权利行政法规范由于多数是由行政机关代表 国家、以国家名义确定的人们行为的准则，其与公民的利益最为密切相关，因此 在制定规范时，对规范条文的语言使用应有特别严格的要求。立法用词必须要准 确，概念务必要明确，结构一定要合理，文字表述要精练、清晰、通俗明白、合 乎语法和逻辑，万万不可使用含糊不清或模棱两可的表达方式，避免适用时既可 以作这样的解释，又可以作那样的解释。然而，现行的行政法规范在语言的使用 上距立法的语言要求确有一定的差距，有些规范条文在表达上甚至存在着严重的 问题。以《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）为例，该《条例》第 十五条就是一个模棱两可的规范。它是个授权性规范，其内容是：“在房屋拆迁 公告规定的或者本条例第十四条第一款规定的裁决作出的拆迁期限内，被拆迁人 无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期 不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部 门申请人民法院强制拆迁。”从法律规范的逻辑结构来看，“在房屋拆迁公告规定 的……被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的”这段文字属于“假定”部分，其后属于“处 理”部分。在“假定”部分中，提出了两种情况：一种是“在房屋拆迁公告规定的期 限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的”；
一种是“本条例第十四条第一款规定的 裁决作出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的”。纵观《条例》全部 规范，笔者发现这两种情况的背景条件是完全不同的，甚至是互相矛盾的。前一 种情况所称的“公告规定的期限内”显然是指《条例》第十条的规定，即：“房屋 拆迁许可证一经发放，房屋拆迁主管部门应当将拆迁人、折迁范围、搬迁期限等 以房屋拆迁公告或者其他形式予以公布。房屋拆迁主管部门和拆迁人应当及时向 被拆迁人做好宣传、解释工作。”该条规范只是规定了拆迁主管部门和拆迁人所 应负的部分程序义务，而对拆迁当事人的实体权利义务却没有规定。相反，后一 种情况，即《条例》第十四条第一款“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、 安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的， 由同级人民政府裁决”的内容，则对拆迁当事人从实体方面到程序方面均作出了 明确的权利义务规定。可见，由于这两种情况的背景条件不同，当事人所享有的 权利明显 不同。

前一种背景条件下（《条例》第十条），拆迁当事人不享有实 体权利，且被拆迁人也不享有程序上之权利；
后一种条件下（第十四条第一款）， 拆迁当事人不仅享有实体权利，且享有程序权利，即申请裁决的权利和起诉的权 利。将这两种相互矛盾的情况并列于“假定”部分，并且令其共同成为“处理”部分 的前提条件，这在逻辑上是极其荒谬的，从形式逻辑的角度分析，两个互相矛盾 的判断不能都是真的，否则就违反了不矛盾律（其“不能A并且非A”的公式是一 个恒真的公式）。《条例》第十五条的“假定”部分就是犯了违反不矛盾律的错误：
即在肯定拆迁当事人享有某种权利（申请裁决权、起诉权等）的同时又否定当事 人享有某种权利。如果我们用A代表《条例》第十五条“假定”部分的后一种情况， “非A”代表“假定”部分的前一种情况，B代表“处理”部分，则正确的推断形式应当 是：如果A则B，如果非A则非B。而实际上该条规范的逻辑却是：如果A或非A 均则B。这是多么的自相矛盾！这不会是立法者的本意。

这种自相矛盾的规范 条文在实践中的危害是相当大的，因为适用的结果往往导致拆迁当事人的申请裁 决权和起诉权等宪法所赋予公民的基本权利被剥夺，理论上不仅与“实现和增进 公民基本权益”、“依法立法”的行政立法原则相悖，实践上也损害了政府的“法治” 和“公正”形象，因为“法治”原则和“公正”原则的内含都强调政府的行为不能为所 欲为，而应遵循合理的法定的程序进行，确保宪法赋予的公民的基本权利不被侵 犯。更为严重的是，《条例》第十五条的规定正好为一些利欲薰心品行不端的拆 迁人、政府官员、司法人员相互勾结，假公济私，损害被拆迁人合法利益大开方 便之门，使这些人找到了一条借以掩饰自己腐败行为的法律根据。真可谓“助纣 为虐”。问题之四：有些规范缺少法律责任的规定，导致后患无穷法律规范所以 能成为人们社会行为的准则，就在于它明确地规定了人们违反规范时所应承担的 法律责任及应受的法律制裁。而法律规范所以能对人们的外在行为产生约束力， 就在于它有国家强制力的保障，而国家强制力的行使，须以行为人应负相应的法 律责任为前提。很难设想，没有法律责任的规范，人们会自愿遵守；
而没有法律 责任的规范，国家强制力又将指向何处？现行的行政法规范中，这种缺少法律责 任的规范是不难发现的。

以《企业法人登记管理条例》（以下简称《条例》） 来看，《条例》第九条规定企业法人登记注册的主要事项是：企业法人名称、住 所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业 人数、经营期限、分支机构。在第三十条中规定了对有未经核准登记注册擅自开 业的、擅自超出核准登记的经营范围从事经营的等违法行为的企业法人进行处罚外，还要根据违法行为的情节，追究法定代表人的行政责任、经济责任；
触犯刑 律的，由司法机关依法追究刑事责任。但在第三十条中，对企业法人违反经营期 限的规定，也就是期满时未依法申请延长注册而继续从事经营活动的，当如何处 理却未有明确的规定。在这里需要讨论并弄清的是，超出经营期限未依法申请延 长注册而继续经营的，是不是违法？如果是，为何没有惩罚措施？如果不是，将 “经营期限”列为登记注册的主要事项之一又有何法律意义？如果不是，对《条例》 总则第一条确立的“保障企业合法权益，取缔非法经营，维护社会经济秩序”的立 法宗旨又当作何理解呢？将“经营期限”列入登记的主要事项是有法律意义的，因 为它是企业法人具备民事行为能力的标志，也是企业法人承担民事责任的资格条 件。“经营期限”届满，行为能力自然终止，其承担民事责任的资格条件随之丧失；

期满后若需延长，就应申请延长注册，从而保持行为能力的继续。如果不是这样 理解企业法人的行为能力，那么对企业法人“期满”未延长注册而继续经营的行为 该如何认定呢？现实中，有这样一些企业，经营期限届满时已不具备继续经营的 能力和条件，属于应被撤销或宣告破产的情况，但由于诸种原因，既未被撤销也 未宣告破产，并且在未进行延长注册的情况下，依然与他人签订合同，在象征性 履行了部分合同义务后，即单方终止合同，其目的不过是要骗取他人贷款或物资。

一旦因此发生纠纷，法院往往认定为是正常的经济纠纷，不论是双方达成和解协 议还是判定违约方赔偿，抑或是由一方电请破产，都无法彻底挽回给国家、集体、 公民造成的实际损失。而对此负有责任的企业法定代表人（或负责人）却依然故 我，悠哉游哉。这就是法律责任不明而留下的后患。

问题之五：规范的清理工 作明显滞后行政法规范的清理，是指我国有权制定行政法规范的国家机关，在各 自的权限内对过去所发布的行 政法规和规章进行审查，确定哪些法律、法规、 规章已全部或部分不适应现实需要，应予以全部或部分废止；
下位法律规范是否 与上位法律规范存在抵触，发现抵触，应尽快修正；
同一层级的法律规范之间是 否有不合谐或相互矛盾处，要力求合谐并消除矛盾。对行政法规 范进行清理的 目的在于克服现行立法的混乱，防止一些国家机关和个人利用过时的或互相冲突 的法规作为其违反或规避现行法律规范的借口或根据，保障改革开放和市场经济 建设的健康发展。反观我们的清理工作，明显存在着法律、法规、规章的修改、 废止的速度跟不上立法速度。以产品质量责任的诉讼时效为例，《工矿产品购销 合同条例》（1984年1月23日国务院发布）规定的时效与《产品质量法》（1993 年2月22日全国人大常委会通过，同年9月1日起施行）规定的时效明显抵触，可 是，《产品质量法》现已施行四年多了，与之有抵触的《工矿产品购销合同条例》 至今也未见修正。尽管法律规范的实施具有稳定性的要求，但这种稳定性不是绝 对的、无条件的，而是相对的、有条件的。任何法律、法规、规章都应随着社会政治、经济、文化等实际情况的变化而不断发展变化，适时地进行立、改、废；

下位法律规范则要与上位法律规范适时地保持立、改、废的一致。这是法的稳定 性与适时变化性的辩证统一，也是社会主义法制统一原则的必然要求。上述存在 的问题，若不能尽快地予以解决，必将阻碍改革的深化发展，抑制民主与法治进 步的步伐。中共十五大已明确提出将”依法治国”作为治理国家的基本方略，“依 法治国”的基本内含，就是强调政府必须在法律之下，从属于法律，并且以法律 作为治事、治人的准则；
不能为所欲为，想干什么就干什么，必须依法办事，也 就是要依法行政。依法行政的前提条件是要有法可依，而“可依”的法必须要统一、 明确，互不抵触，“必依”时正确适用法律方有保障，从而实现国家的行政目标。

针对行政法目前存在的五大问题，笔者建议：一、中央立法机关应根据中共十五 大提出的“依法治国”、“尊重和保障人权”的精神，通过立法程序，立即废止《国 务院关于劳动教养的决定》这种限制人身自由的行政法规。二、有立法权的国家 机关应依据中共十五大提出的“维护宪法和法律的尊严”、“维护国家法制统一”的 政策方针，组织力量，制定规划，加速法规的清理工作。尤其我国目前正进行国 家行政机构体制改革，原有的中央政府各部委或改组合并，或取消，作为行政部 门规章这一层级的立法主体和执法主体均已发生了重大变化。为顺应这种变化， 就必须尽快理顺行业管理关系，加速行政规章的清理工作，以保障机构体制改革 顺利、深入地发展。三、宪法中关于法律位级的效力原则、法理学中特别法优于 普通法、新法优于旧法的思想原则应当以司法解释的形式作出明确具体的规定， 如此，对于正确适用法律才能产生法律性的指导作用。四、注重立法技术方面的 研究，在追究法律责任方面既要明确具体，又要避免疏漏；
在具体规范的表述方 面，一定要注意逻辑关系的运用。五、注意提高各级立法机关成员的文化层次和 法律知识的修养，使他们有能力履行职责。六、注意听取并尊重行业专家、法学 专家、律师、司法人员的意见。这些人由于文化素养高，专业造诣深，且有丰富 的社会实践经验，对规范的内容有全面、透彻理解的能力，往往能提出富有见地 的意见。尊重学者的意见，在立法上是有积极意义的。