刑法的谦抑原则【论刑法的谦抑原则】

论刑法的谦抑原则

一、刑法谦抑原则的概述 刑法的谦抑原则，也称必要性原则，是指用最少量的刑罚获得最大的 刑罚效果，它也是立法机关定罪的基本原则之一，即只有在没有可以代替的其他 适当方式存在的前提下，才将某种危害法益的行为定为犯罪。该原则的适用程度 决定着刑罚的调整范围，也决定着哪些行为被定为犯罪，哪些行为不被定为犯罪， 而由其他法律予以调整。

刑法的谦抑原则包含四层价值蕴含，其一为刑法具有补充性，即只有 在其他社会控制手段不能抑制违法行为时，才采用刑法加以调整;其二为刑法的 不完整性，是指刑法内容和效力范围具有有限性和不全面性;其三刑法具有宽容 性，它是指在刑罚的适用过程中应体现人道主义精神;其四为刑法具有经济性， 国家司法也需要衡量经济性，以最小的成本获得最大的效益，刑法与社会关系的 其他调整手段相比，需耗费较大的成本，如将一个人定罪判刑，需要经过侦查、 公诉、审判、执行多个环节，国家要设置公安局、检察院、监狱多个部门，这些 需占用的人力物力财力远超过民事、行政等其他调整方式。因此根据以上论述， 笔者认为，刑法的谦抑原则实质即为在刑法的适用过程中应坚持“慎刑”的理念， 将刑法作为对抗违法行为的最后一道防线，同时在刑罚适用时，也应坚持人道主 义精神和宽和的思想。

二、刑法谦抑原则的理论源泉 (一)市民社会与法治国家的分立 市民社会是在生产力发展到一定程度，直接从生产和社会生活交往中 产生出来的社会组织形式。市民社会的基本单位是拥有财产权利和自由平等等政 治权利的独立的个人，其强调契约精神和人的独立自由性。

随着资本主义市场经济的发展，市民社会与法治国家相分离，即社会上普遍要求个人的自由和民主，反对国家的过度干预，在这种背景下，刑法的立 法理念也在发生着变化，从原来的国家利益至上到现在的兼顾国家和个人利益， 这种理念的确定，必然要求刑法从私人领域中撤离，刑法被限制在公共生活领域， 成为与私法相对立的调整社会关系的手段。

(二)人权保障与社会保护的统一 尊重和保障人权是民主社会的重要衡量标准，在市民社会与法治国家 分立的这种二元的社会结构中，刑法开始将人权保障放在与社会保护并重的地位， 甚至更倾向于人权保障。如我国刑法规定的疑罪从无原则即为刑法人权保障的具 体表现，这种刑法在立法和刑罚上的寛和性和人道性都是刑法谦抑性的价值蕴含。

三、刑法谦抑原则在我国的实现途径 刑法谦抑原则中所蕴含的慎刑和宽和的理念与我国社会主义社会提 倡人权保障和民主自由的原则是相契合的，因此，在我国刑法的立法和司法过程 中，应坚持刑法谦抑原则，将该原则贯彻到刑法的立法和司法实践中去，要做到 这一点，笔者认为，可以从以下几个方面着手。

(一)在刑法立法方面 1.应抑制刑法的适用范围 在确定刑法调整社会关系的广度时应坚持慎刑的思想，这应该从两方 面加以理解，其一为刑法仅调整那些严重危害社会秩序的行为，即刑法的立法者 并不能随意的规定犯罪，只要在行为严重造成社会危害或威胁合法权益时才能用 刑法加以调整，这是因为刑法在适用时通过刑事处罚来限制人身自由或财产权益， 甚至剥夺人的生命权，如果不能合理适用，很容易引起社会不安;其二只有在民 事、行政等其他制裁措施不足以抑制该危害行为和保护合法权益时，才能启用刑 事处罚，刑法与其他部门法并不处于同一层面，刑法是其他部门法的最后一道防 线，只有在其他部门法无法抑制违法行为时，才有启用刑罚。

2.在确定刑罚时，应坚持处罚程度的宽和性 它是指在确定定罪原则时，可定可不定的，则不定罪，可定重罪也可 定轻罪的，则定轻罪。在确定量刑原则时，应规定从轻、减轻或免除处罚，同时 在确定刑法执行原则时，应规定缓刑或减刑，尽量让刑法轻缓、宽和。(二)在刑事司法方面 1.司法机关应严格贯彻刑法的谦抑原则 司法机关在刑事司法实践中，应转变司法观念，合理运用自由裁量权 和罪行法定原则，在被告人有罪或罪重的证据不充分时，应坚持“疑罪从无、疑 罪从宽”，作出有利于被告人的裁判。

2.司法机关应严格坚持刑事诉讼法 我国刑事诉讼法所规定的刑事诉讼程序，有利于充分保障被告人的合 法权益，可以使审辩处于平衡的位置，因此，司法机关应严格遵守法定程序，维 护被告的诉讼权利，这也是谦抑原则中保障人权的应有之义。

四、结语 我国是一个传统的重刑主义国家，尽管在我国的刑事立法和司法中体 现了一些谦抑原则，但从整体来说，对该原则的重视和应用程度还不够。我国应 本着维护社会合法权益和人权保障相统一的理念，继续发扬刑法谦抑原则，合理 确定我国刑法适用范围，坚持宽和刑罚，这样才能更好地发挥刑法的积极作用。

作者简介：孙平远(1985-)，男，湖南隆回人，大学双学士学位，长沙 市雨花区人民法院。