国际私法的公共秩序保留 [国际私法中公共秩序保留的探析与限制(1)论文]

国际私法中公共秩序保留的探析与限制(1)论文

二、 公共秩序的传统概念和特征 在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于13、 14世纪意大利的“法则区别说”。首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是 1804年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公 共秩序和善良风俗的法律。”[③]国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共 政策（public policy），在法国法中称为公共秩序（ordre public）。它是指一国法 院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政 策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

[④]在理解公共秩序的概念的时候，我们可以看出，公共秩序不但体现了各国的 政治、经济和法律制度的基本原则，而且还体现了各国的对外基本政策与社会秩 序。在此种意义上看，它不仅是一个法律概念，而且是一个政治概念，这个概念 的内涵具有较大的包容性和复杂性。[⑤]我国国际私法学者把公共秩序称为“公共 秩序”或者“公共秩序保留”；
我国台湾学者则为“公序良俗”。在我国的立法中对 公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我国《民法通则》第150条规定：“依照 本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利 益。”[⑥]在1993年的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国民 用航空器法》也作了与民法通则一样的规定。在2002年的《民法（草案）》第11 条也规定“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和 国的社会公共利益。”但是，在我国法律中还没有关于“公共秩序、公共利益”的 具体概念，没有具体概念就意味无法对公共利益进行规范、定义，就是可以任意 解释。无论什么行为均可以拉上公共利益的大旗，规避外国法律的适用。就像法国学者安德里·魏斯所说：“要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困 难。在什么限度内适用公共秩序，法官具有广泛的裁量权。”[⑦]公共秩序是一种 富于弹性的制度。[⑧]在英国著名法官伯勒（Burrough）在著名的“立查森诉梅里 斯案”（Richardon V． Mellish）中所描述的一样，公共政策是“一匹桀骜不驯的 野马”，“一旦你骑上它便无法预知它将你载向何方。”[⑨]公共秩序的概念具有一 定的主观性，不同的国家、不同的地域、不同的民族，甚至每个人、具有不同的 经历就会对公共秩序有不同的看法和见解。这样一来，它的外延和内涵有无限大， 有很大的不确定性。以我国为例，在我国文化中，认为龙是中华民族的图腾，是 吉祥如意的象征。而在西方人的观念里，他们认为龙（dragon）是邪恶的象征， 以至于前几天有些人在网上提出，为了便于和国际接轨、更好地与西方国家进行 交流，要把龙（dragon）英文拼写改为龙（loong）。再如，在我们儒家文化里面， 谦虚是一种美德，崇信以和为贵。在西方人的眼里，谦虚、求和是懦弱的表现， 人要追求张扬的个性，凡事要弄个是非曲直。在民商法领域内公共秩序、公共利 益也同样具有不同的内涵。例如，在我国提倡一夫一妻制，而伊斯兰国家规定一 个丈夫可以娶四个妻子。政府的政策也影响公共秩序的内容。一个国家政策的变 化往往影响本国公共秩序的范围。例如，在美国南北战争时期，北部一些州的法 院曾利用公共秩序保留排除南部实行奴隶制的各洲的法律的适用[⑩ ]。在六、 七十年代，我国把做生意、办企业看作是“资本主义尾巴”，是公共秩序排除的范 围。到了八、九十年代，又把这种行为看作是改革开放的典范，是我们公共秩序 所倡导的内容。

公共秩序具有这样的多变性，他的内容和范围受地域、民族、 道德和政府的政策的影响，与法律的特征要具有稳定性特征格格不入，也与经济 全球化的趋势背道而驰，不利于对外贸易的发展。经济全球化带来两个显著的效 果：技术市场的地理范围及市场的统一化的资源化程度大大扩展；
二是为了适应 市场的统一化和市场规则统一化的客观需要，国际经济法不仅必将且正在发生新 的变化，国家的法律体系面临着如何处理全球化带来的复杂情况的新挑战。[11] 自2001年，我国加入WTO后，正式融入了国际大市场，也是有大量的国际贸易 规则需要适用、处理的开端。这些因素都决定着我国必须重新定义公共秩序的内 容和适用范围，需要对其传统的定义和内涵进行重构。

三、国际条约在国际私 法的地位 国际条约是国际私法的主要渊源。即在国际民事交往中，主权国家之 间根据国际法的基本原则，在平等、互利的基础上，就国际私法的规范所达成的 协议。[12]我国恪守“条约必须遵守”的原则，在我国《民法通则》第142条规定：
“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同 规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”如《1980 年联合国货物买卖公约》。对于国际条约争议不大，其地位优于国内法，不能用公共秩序保留规则加以排除，在此不再赘述。

四、国际惯例在国际私法中的地 位 国际惯例也是国际私法的渊源的一种，但他却没有国际条约那样的地位。国 际惯例是指在国际交往中，经过长期的反复的实践、逐步形成、具有确定内容、 为世人共知的行为规则。[13]国际惯例包括两个构成因素：一是客观因素或物质 因素，即各国共同实践，反复类似行为，形成“通例”；
另一是主观因素或心理因 素，即被接受为法律，或者说被公认具有法律约束力。国际惯例的地位不同于国 际条约，它的适用必须得到国家的承认和允许，经过当事人选用。我国《民法通 则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加 的国际条约没有规定的的，可以适用国际惯例。”中国国际私法学会拟定的《中 国国际私法示范法》（第六稿）第7条也规定：“中国法律和中国缔结或者参加的 国际条约对国际民商事关系的管辖权、法律适用和司法协助没有规定的，可以适 用国际惯例。”在《民法通则》第150条规定：“依照本章规定使用外国法律或者 国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。一方面，国际惯例须接 受国内强行法的限制，另一方面，国际惯例须接受公共秩序的限制。[14]在此可 以看出，国际惯例的地位是“二等公民”，要适用需要增加一些附加条件，不能随 便适用的，即可以使用公共秩序保留加以排除。在当今世界范围内较有影响力的 国际惯例是国际商会制定的《2000年国际贸易术语解释通则》（2000年修订本）， 是国际贸易中主要参考的规则。他为我们进行国际贸易提供了一个迅速、便捷的 交易规则，也是进行贸易争端裁决的依据。

五、公共秩序保留在国际私法中的 作用 公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事法律关系的 过程中用以维护本国的根本和重大利益。公共秩序保留有两个方面的作用：一是 消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，如果其适用结果 与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。二是积极的肯定作用，即 内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则， 因而是必须直接适用的，这就是根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除 了外国法的适用。

美国法学家库恩认为公共秩序发生在以下四种场合：（1）外 国法的适用违背文明国家的道德；
（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；

（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；
（4）外国法中的禁止性规定未获得 法院地国家的确认。[15]于是，公共秩序的法律制度就成为捍卫国家主权的工具， 但破坏了它在国际私法中原有的价值。

相反，公共秩序保留过多、过滥的使用， 会产生一些负面作用，不利于本国经济和贸易的发展。在对外贸易中，贸易国双 方追求的是公平和正义，一国以保护本国贸易中的地位优势为目的，过滥地 运 用公共秩序保留，一味地排除外国法的适用，久而久之就会遭到其他国家的反报 复，导致本国的贸易量减少，贸易额下降，经济萎缩，人民生活水平降低，综合国力减弱。

为了发展本国的经济贸易，避免法律的不确定性，就有必要规范公 共秩序的范围，给这匹狂奔的野马套上缰绳。

六、公共秩序保留的限制 由于公 共秩序本身就是一个弹性条款，所以人们对公共秩序在理论认识上存在分歧，在 实践做法上存在差异是不可避免的。要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。

[16]但经济、贸易的需要必然要求给公共秩序下一个明确的范围或者原则。

公 共秩序在我国是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括两个方面的内容：一是公 序，公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。对公共秩序的维护，在法 律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的 行为。[17]作者在此引用了公共秩序的狭义概念，着眼于国内法，仅指违反国家 强行性法律规定的行为，没有包括国际私法中公共政策和善良风俗的内容。

当 今国际社会规范公共秩序应当首先统一国家条约和国家惯例，来压缩世界各国公 共秩序的范围。由国内公共秩序向国家公共秩序转变，由国内本位主义向国际本 位主义转变。我们现在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、 和平与发展的共同利益或根本利益之所在。[18]通过国际法学界努力创造统一国 家条约和国家惯例，保护国际公共秩序。一方面把世界各国民商法统一起来，提 取过共同核心条款。在司法实践中直接使用涉外条款，不通过冲突规范进行指引， 避免了法律的不确定性，也避免了各国利用公共秩序保留进行排除适用。其次， 世界各国应当明确本国公共秩序的范围和内容，在确立公共秩序的范围和内容上 应当参照国际惯例和其他国家的立法实践。这样做就能保证世界各国有关公共秩 序的内容有很多统一性，从而限制了世界各国有关公共秩序的范围，避免过分地 进行自我保护，促进世界贸易的发展。第三，应当建立公共秩序审核委员会。成 立一个有各国组成的国际私法公共秩序审核委员会，专门负责审核涉案公共秩序 保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委员会与会的 专家表决，半数票以上才能认为是公共秩序，并且，法院地国的委员应当回避， 没有表决权。最后，为了避免内国滥用公共秩序保留，在国际条约中应当明确约 定，经内国公共秩序保留排除适用外国法后，一般不得适用本国法。在外国法经 内国公共秩序保留排除以后，往往使用内国法，这也是法官启动公共秩序保留的 主要目的。如果允许直接适用内国法，就会导致法官滥用公共秩序保留条款，使 当事国的合法权益不能得到保护。经过公共秩序保留排除外国法适用的案件，应 当适用最密切联系原则适用指向国的法律。

结束 国际私法中公共秩序没有确切、 具体的含义，各国法律将它作为一项弹性制度，赋予法官自由裁量的权力。由于 没有统一的判断标准，其结果是在司法实践中，各国法官可能会出于保护本国当 事人利益的需要，将这一制度变成任意排除外国法适用的工具。[19]孟德斯鸠认 为，绝对的权力将会导致绝对的腐败。我们为了避免这种情况的滥用，就必然利用统一国际条约和国际惯例排除公共秩序保留制度的滥用；
世界各国应当统一民 商事法律的内容，压缩公共秩序的范围。促进世界贸易的发展，顺应经济全球化 的大潮。【注释】[①] 卢伟豪，男，汉族，研究生学历，法学硕士，现为河南 经东律师事务所执业律师。[②] 记者余力、舒眉，《2008年货币从紧：国家动 真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[N]第13版。[③] 黄进主编，《国际 私法》（第二版）[M]2005年2月法律出版社第2版第211页。[④] 同上[⑤] 孙建 著，《国际关系视角下的国际私法问题》[M]第204页，人民出版社2007年8月第 一版。[⑥] 《中华人民共和国民法通则》。[⑦] 杨贤坤编著《国际私法教程》 [M]，中山大学出版社，1990年版第99页。[⑧] 董建国、蔡红《我国公共秩序保 留制度》，《科技与社会》[J]2007年2期第40页。[⑨] 张潇剑，《国际私法上的 公共政策机制之剖析》，载于《法学评论》[J]2005年第4期。[⑩]黄进主编，《国 际私法》（第二版）[M]2005年2月法律出版社第2版第211 页。[11] 沈四宝、盛 建明《经济全球化与国际经济法的新发展》，《中国法学》[J]2006年第3期第118 页。[12] 张伯仲主编《国际私法》[M]，中国政法大学出版社2002年1月修订版 第14页。[13] 张伯仲主编《国际私法》[M]，中国政法大学出版社2002年1月修 订版第14页。[14] 曲波《国际贸易惯例与公共秩序保留》，《国际商务研究》 [J]2003年第5期第56页。[15]孙建著，《国际关系视角下的国际私法问题》[M]第 208页，人民出版社2007年8月第一版。转引姚壮、任继圣：《国际私法基础》[M]， 中国社会科学院出版社1981年版，第30页。[16] 曲波《国际贸易惯例与公共秩 序保留》，《国际商务研究》[J]2003年第5期第58页。[17] 王利明、杨立新、王 轶、程啸著《民法学》[M]，法律出版社2005年9月第1版第18页。[18] 李健男、 吕国民《对公共秩序制度保留的反思与展望》，《法学评论》[J]1996年第4期第 19页。[19] 殷仁胜《论公共秩序保留制度的限制适用》，《湖北社会科学》[J] 第152页