国际法中主权概念的地位与演变(1)论文:国际法上的主权

国际法中主权概念的地位与演变(1)论文

由于早期国际法向政治理论借用主权概念时，「绝对主权」 理论已获得广泛的认同，且各国君主皆希望在取得国内统治地位的同时，也能排 除外国或教会的控制影响，因此早期国际法反映欧洲政治社会的变迁，强调「绝 对领土主权」（absoluteterritorialsovereignty ），此一理论认为国家权威非但在 其领土内是至高无上的，而且也不存在有其它更高的权威或国际法律可以约束其 主权行为。进入二十世纪初后，国家的互动关系增加，使得国际法的发展广受各 国的重视和支持，绝对领土主权理论乃有修正的必要；
于是「有限领土主权」 （ limited territorialsovereignty ）（或「相对主权」 relativesovereignty ）理论 乃逐渐取代传统绝对领土主权理论。简言之，相对主权是在传统观念之中，加入 了「不违反国际法」的但书，因此主权观念开始与国际法产生辩证的结合，国家 于是成为国际法的主体，享有国际法上的权利与义务。

本文分为三部份：首先 将讨论主权概念在不同国际法理论中的地位和角色，以及这些理论对于主权概念 的争议等，这些国际法理论包括自然法理论、实证法理论、政策法学派、批判法 学派以及女性主义取向等。其次，探讨当代国际法发展中，主权概念主导下的主 要理论和规范，其中外部独立与内部自主是国际法主权概念所代表的主要意涵和 特性，而伴随着这两项特性，由国家主权乃延伸出主权平等与不干涉两项原则。

最后，本文将针对近年来（尤其是冷战后），国际法学者对于主权概念在国际法 中角色的争议，讨论主权概念是否应该扬弃使用等，以期进一步了解主权概念在 当代国际法中的角色与未来发展。

贰、国际法法理学中的主权概念 国际法理论 的发展与主权概念是密不可分的，不同的国际法理论或学派对于国际法的性质、 法源、与国内法的关系、以及国家间的关系等，均有其各自不同的定义和解释。

不可否认的是，自从十九世纪以来，国际法受到实证主义学派的影响，形成一些 主导的实证国际法概念和原则。但是，其它国际法理论对于相关议题和原则的讨论和批评，也使得国际法的发展更加多样化，其中最具代表性的议题之一就是国 家主权（ statesovereignty ）（或外部主权 externalsovereignty ）概念的地位和 角色。

一、自然法理论 自然法概念可以溯源于古希腊时期，亚理斯多德认为自 然法概念同等于人的本性，即一种「非静态且具有内在倾向去寻求自我保存和满 足」的本性。自然法的历史也可以从罗马时期的法学家观点中获得证实，例如西 赛罗（ Cicero ）指出有一种真正的法律是构成「世界国家的宪法」， 这种真 正的法律就是一种正义的理性（ rightreason ）。根据西赛罗的看法，自然法是 放诸四海皆准，对所有人类和国家都具有相同的拘束力。

在欧洲中古时期，自 然法观念转而和宗教哲学相结合 ，这种结合以圣汤玛士艾奎纳 （ St.ThomasAquinas，1226-1274 ）的理论为代表， 他认为自然法可被视为是 「反映在人类中之上帝的神圣理性」。艾奎纳的理论代表着基督教神学的自然法 观点，他建构了一套严谨的法律阶层体系，这套体系的最上层是至高的神圣法 （ divinelaw ），而从属于神圣法，且为神圣法之中能被人类理解的法律就是自 然法，体系的最下层就是由自然法所导引出的人造的实体法。

十六世纪起，自 然法理论逐渐脱离基督教神学观点，思想家开始将自然法解释为人的理性或本性 的体现，学者也开始将他们的学说理论应用至国际法理论的讨论之中。十七、十 八世纪是自然法学的鼎盛时期，各个学派对于自然法的解释有很大的差异。进入 十九世纪，由于各种新兴法学派（尤其是实证法理论）的围剿，自然法学逐渐衰 弱。到了二十世纪，尤其是第二次世界大战结束之后，自然法理论又再次的回到 社会与法律哲学探讨的领域之中。尤其是战后两项国际人权条约的签署，其主要 法理基础就是受到自然法观念的影响所致。

自然法认为法律是「经由神圣创造 或合法化，或者是经由客观理性推演体现而得的一种规范的秩序」， 自从十六 世纪起， 维铎力亚（ Franciscode Vitoria，1480-1546 ）、 格劳秀斯（ HugoGrotius， 1583-1642 ）以及伐拓（EmericdeVattel，1714-1766 ）等三位国际法学者， 对 以自然法学说为出发的国际法理论有诸多贡献。三位学者皆认为所有的国际法原 则，并不是由人为有意的选择而决定的，而是源自于具有永久和普遍性效力的正 义原则，且可由人类的理性探寻获得的，对他们而言，自然法加诸于所有国家共 同的权利与义务。

二十世纪的新自然法学者包括马里旦（ JacquesMaritain， 1882-1973 ）、富勒（ LonL.Fuller，1902-1978 ）、 罗尔斯（ JohnRawls，1921- ） 和德沃金（ RonaldDworkin，1931- ）等人， 其中除了马里旦略微触及国家和 世界政府问题，其它对国际法相关问题的讨论和贡献相对有限。此外，政策法学 派被认为属于价值论法学，接近新自然法学观点，但因为此学派对二十世纪中叶 以来的国际法发展，有着深厚的影响，且该学派支持者并不以自然法学派自居， 因此本文将以专节介绍之。

维铎力亚首先将自然法观念应用于他讨论正义战争（ justwar ）和美洲印地安人主权问题之上。他认为印地安人虽为「野蛮人」， 但也应被视为人类社会中平等的一份子。在当时十六世纪时，主导的观点是认为 西班牙王是世界之王，因此能够合法的占领任何土地，但是维铎力亚却对这项观 点的正确性抱持怀疑的态度。他主张印地安人也能够成为「真正的主权国家和私 有财产的拥有者」 注 11 ，因此，可以对印地安人进行战争的唯一理由是因为 有「损害造成」（wrongreceived ）之故。由此可知维铎力亚是赞成类似主权平 等的观念以及主权国家对其所属财产和人民的控制和管理。

格劳秀斯被尊为「现 代国际法之父」，在他诸多作品之中，战争与和平法专门探论许多国际法主题， 譬如海洋自由、外交官豁免权、条约法及战争法等。

格劳秀斯认为人的本性在 于人的社会性，他相信由于人类共同生活于社会之中，能理解和分辨保存社会的 必要原则 和规定，因此乃有自然法的产生。所以格劳秀斯认为国家必须要遵守 国际法，因为遵守国际法是合乎于每个国家的自身利益的。更进一步他也认为国 际社会中的国家，彼此均受制于国际法的最高规范的「普遍至高的正义原则」 （ universalsupremacyofjustice ）。

格劳秀斯认为只要人民继续保有他们的自由， 国家则继续存在。他指出「无论是君主、贵族或是民主统治，对国家的存在不会 产生差别，只要主权权力集体存在于人民之中，而且统治政府也属于集体的一部 份」。然而，格劳秀斯对于主权的讨论仍然局限于传统绝对主权的意涵之中，他 视主权为一种「所有权」（proprietaryright ）， 一种授与主权者的权力，正如 私人掌握其物质事物一般 注 16 ；
因此主权是绝对的权力，战争的决定和进行 应由主权者掌握，但是国家从事战争的主权行为必须符合某些条件，才是合乎自 然法和正义原则的战争。由此可见格劳秀斯的主权观受到布丹的影响，亦即强调 主权者的绝对权力和自然法的至高地位。

伐拓认为当自然法适用于国家时，可 分为两部份：一是国家间的「必要法」（thenecessarylawofnations ），亦即国家 必须遵守由自然法演伸而得的规则；

二是国家间的「自发法」 （ thevoluntarylawofnations ），亦即是由国家间的「推定同意」 （ presumedconsent ）产生的规则。在自然状态中，因为没有公共权威的存在， 而无法裁定国家违反「必要法」与否；
因此，伐拓认为，国家间的「自发法」是 「国家自觉于他们的义务，而有意的遵守「必要法」部份，彼此共同推定同意的 规则，以维持国家和国际社会的存在」。

伐拓是第一个定义国家主权 （ statesovereignty ）的国际法学者， 他接受国际社会是自然状态的观念，亦即 他认为主权国家就如同自由的个人共同生活在自然状态之中。他最有名的一句话 就是「侏儒和巨人都是人，小国和超强同样皆是主权国家」 （ Adwarfisasmuchamanasagiant；
asmallrepublicisno lessasovereignstatethanthemostpowerfulkingdom ）。因此，伐拓的观点可视为是国际法主权原则的滥觞；
根据伐拓的观点，国家应该独立于其它国家的控制之外， 国际社会是由彼此主权平等的国家所组成的；

国家同时也是国际社会的一员， 所以国家应该遵守国际法。因此，伐拓认为国家主权不是绝对的，亦即国家主权 概念必须在国际法的架构内运作。

二、实证法理论 自十八世纪起， 学者们开 始争论法律应该是实证的， 亦即人为的（ man- made ），而且也应该是应时应 地有所差别的。

自然法观点逐渐式微，古典实证法学者否认有任何先验存在的 法源，他们主张所有的权威皆源自于国家或官员的规定，他们因此反对将法律原 则诉诸于超越该法系所存在的经验事实范围之外。国际法实证法学者认为国家实 践（ statepractices ）才是国际法的唯一法源，而国际社会中的国家实践表现在 条约和习惯之中，因此国际实证法的来源只有条约法和国际习惯法二者；
进一步 推论，国际法实证理论认为国际法是一组法规（ abodyof rules ）， 这些法规的 效力完全来自国家的同意（ states‘consent ）。

第一位谈论国际法的实证法学者 是 CornelisvanBynkershoek（1673-1743） ，但自十九世纪以来，分别有三位实 证法学者的理论代表者国际法实证法学派三种不同取向， 他们是奥斯丁 （ JohnAustin ）、 凯尔逊（ HansKelsen ）以及哈特（H.L.A.Hart ）。以下分 别简述他们的理论以及对主权的看法。

首先就奥斯丁 （1798-1859） 而言， 由 于受到边沁（ JeremyBentham ）加批注释边沁的理论）的影响，他认为法律是 国家主权的命令。奥斯丁认为法有两类：
一是「正确称呼的法律」 （ lawsproperlyso-called ），亦即实证法（positivelaws ）；

另一种是「不正确 称呼的法律」（ lawsimproperlyso- called ）， 他称为之为「实证道德」 （ positivemorality ）。奥斯丁指出「正确称呼的法律」系一连串的国家命令， 他认为「每一道实证法都是由主权者制订的，用以规范该政治社会中成员的行为」。

因此，「正确称呼的法律」或实证法是主权者对其被统治者的命令，主权者的崇 高性决定于该主权者是否有能力去贯彻他的命令，使属民遵从他所颁布的实证法。

主权者不需服从其它人或机构，主权权力应该被所有在该主权领域内的人民所尊 重的。主权国家必须有主权者和人民两部份，因此他对于主权权力的观点类似于 如同格劳秀斯的看法，即奥斯丁对主权的讨论较为集中在绝对主权的层面，亦即 主权是法律的来源且不受法律的限制。

国际法不是「正确称呼的法律」，因为 国际社会并没有一个合法的暴力垄断者去制订和执行其命令。因此，奥斯丁认为 国际法只能被视为「实证道德」。

他指出：实证道德原则是不正确称呼的法律， 他们是由社会一般意见所形成的规则，并不能被视为正确称呼的法律。同样的理 由，这些规则并没有伴随相对应的制裁和义务，因为正确称呼的制裁是伴随着法 律命令的恶魔，而正确称呼的义务则是伴随着制裁的厌恶对象。因此，国际法的 义务是由国际道德制裁所维系着，于是奥斯丁认为国际法不是正确称呼的实证法，而只是由国际社会意见所形成的实证道德。

凯尔逊将法律描述为一组具有阶层 的规范（ ahierarchyofnorms ），每一项规范都是由更高一层的规范推演而得的， 最高阶层的规范，也就是所有规范法源的基础，被称为「基本规范」 （ basicnorms ）；

一个法律秩序是由一套规范所组成的，因此法律是一项规范 秩序，而且因为法律规范提供强制手段作为制裁，所以法律是强制性秩序。法律 是一门统一的知识，国内法和国际法都是完整法律体系的一部分；
换言之，凯尔 逊是主张国内法与国际法二者的「一元论」，而且他主张国际法凌驾于国内法之 上。

国际法的制裁并非由超国家机构或其它更高的权威所实施，而是由「一国 使用武力或威胁使用武力对抗其它国家」所达成的， 亦即「自救」（ self-help ） 原则。也正是因为国际社会这种权力分散现象，凯尔逊认为国际法是一种原始的 法律（ primitivelaw ）， 这种原始法律的特征就是「没有建立立法、司法和行 政机构，而将这些功能留给个别国家自行执行」。

凯尔逊视国家为一个集中的 法律秩序，而主权是国家规范秩序的特质。

在他对于主权的讨论中，凯尔逊认 为「主权」具有绝对意涵，亦即在国内法的范围内，主权代表着法律秩序的崇高 性。因此，任何其它企图降低主权地位，或是影响主权崇高性特质的用语，都与 主权的基本特质相矛盾。为了避免误解，凯尔逊认为「最好不要使用模糊的主 权 概念来描述国家间的关系」，然而凯尔逊也了解并没有其它的概念可以用来表达 国家法律秩序只从属于国际法秩序，因此凯尔逊主张以「法人」（ juristicperson ） 概念来解释国家与国际法的关系，亦即国家作为一个法人，是国际法秩序中的一 个成员，因此国家法律秩序是从属于国际法律秩序的。

对凯尔逊而言，如果主 权概念代表的意涵是指，一个国家法律秩序只是从属于国际法律秩序，但却不从 属于其它国家法律 秩序，则主权概念应可被视为国家的主要特质。而国家被视 为一个法人的观点，则是将较为分权的国际法律秩序人格化（personification ） 的作法，如此则可清楚的表现出国家法律秩序与国际法律秩序的从属关系；
而这 正也是国际法概念中，国家是该法律体系中的主体之一的体现 注 37 . 哈特主张 一个法律体系并不一定需要一个主权者以武力来执行法律，他认为一个法律体系 是「主要规则」（ primaryrules ）和「次要规则」（ secondary rules ）的联合。

「主要规则」是「要求人们行为或不行为某些事物」的规则；
「次要规则」则是 有关规则的规则（ rulesaboutrules ），亦即依据次要规则，人们可以「引进新的 主要规则，或修改、取消原有的主要规则，或决定主要规则的范围或控制其实施」。

换言之，「主要规则」设定义务，「次要规则」赋予权力（公权力或私权力）。

哈特指出一个仅存有主要规则的原始社会，其主要规则有三项缺点：一是不确定 性，二是静态性，三是无效性；
而次要规则的主要功能就在改善这三项缺点，因 此次要规则可分为承认规则（ ruleofrecognition ）、改变规则（ ruleof change ）和审判规则（ ruleofadjudication ）三种，分别修正主要规则的缺点 注 43 .哈特 认为在这三种次要规则之中，承认规则是最重要的，因为透过承认规则的认可或 授权，主要规则才能取得法律效力。

国际法对哈特而言是一种原始型态的法律 （ aformofprimitivelaw ），他指出「国际法非但缺乏提供立法与法院功能的改 变规则和审判规则，更缺乏一套完善的承认规则，以分辨国际法的来源和确定其 效力」。国际法既然缺乏这三种次要规则，所以国际法不是一个包含主要规则和 次要规则的完整法律体系。

哈特认为国家概念包括两个事实，一是确定的人口 居住在固定的领域之上，且拥有政府和法律体系；
另一个事实是该政府享有充分 的独立属性。对哈特而言，国家的第二事实就是国家主权，亦即主权的意涵就是 独立（ independence ），所以哈特的主权关是较偏重于消极层面的国家独立， 他写到「主权国家是不受特殊外力控制的，而主权就是指其行为的自主性」。

三、 政策法学派 由拉斯威尔（ HaroldD.Lasswell ）和麦克杜格尔 （ MyresS.McDougal ） 倡导者的「政策法学派」（ policy-orientedapproach ） 认为法律是一个权威性和有效性的政策决定之社会过程 （ asocialprocessofdecision- makingthatisbothauthoritativeandeffective ）。他们写 道：「在政策决定过程中，我们主要的兴趣是在法律过程，亦即产生具有权威性 和控制性的决策过程；
权威性是一种期望的结构，有关于是谁、以何种资格、和 以何种方式有能力去决定哪些标准和程序的问题；
控制是指涉在决定过程中有效 和影响力的声音，不论其是否获得授权。法律就是这种在对权威的共同期望和实 际运作的高度符合的交会处」。基于这个观念，他们反对法律是由主权执行的一 组规则和行为准则的观点。

政策法学派的学者相信国际社会是一个多样的世界 社区（ wolrdcommunity ），这个社区超越了国家的疆界，社区内人类相互依存， 彼此分享和形成共同的价值。

他们因此认为国际法是在国际社区中一个对价值 分配进行权威性且控制性的政策决定过程，而且过程中不同的阶段有着各种不同 的参与者。政策法学派尝试将国际法投射在当代国际社会的动态内容之中，而不 是专注于一些不真实的规则和逻辑推演的世界之中；
功能、内容、目标与期望、 趋势、条件和选项等，都是他们所重视和研究的范围。他们研究的重点不是规则 自身的效力，而是规则所能获致的有 效控制的程度。

政策法学派将国家视为六 个参与世界社区过程之中最重要的一个参与者，从权力过程的角度而言，国家间 有许多差异存在，不仅是在权力上的差别，也包括用以动员和配置权力的基本组 织，因此有所谓超强、主要强权、中等国家、小国和迷你国等区别。国家在法律 形式上的平等是一回事，但是在有效权力的实际差异却是另一回事。国家有权透 过国际权力过程，去极大化其自身的价值，包括权力、财富和尊严。

政策法学 派的支持者将国际法的主权概念界定于传统布丹式的绝对主权意涵之上，因此他们认为国际法的主权概念「已经无法用以描述当代人民主权和国家相互依存的发 展」。麦克杜桂尔虽然仍然主张他的国际法理论「会尊重主权，但是主权将会被 视为国家在遵守国际法义务下所享有的权限能力」。

因此，政策法学派学者以 「权威的垂直分配」来描述普遍社区（即国际社会） 与领域社区（即主权国家） 之间的关系，以「权威的水平分配」来形容主权国家之间的权力关系。

他们指 出「国际影响」（ internationalconcern ）的扩张以及国内管辖权 （ domesticjurisdiction ）的衰退是一项不可改变的趋势，因此「当跨越国界的 交往和人民彼此的相互依存不断增加，世界社区的权威将会稳定成长」，最后， 由普遍社区过程决定哪些事物属于国际影响层面，哪些事物属于国内管辖权范围。

政策法学派学者坚信国内管辖权仅是「普遍社区让渡给国家，处理那些单纯属于 国内范围和影响国内秩序有关事物的能力」。

权威的水平分配是指各个领域社 区（国家）之间的权力分配平衡状态，它指涉国家对于某些特殊事物处理的能力 （或管辖权）。在这项水平法律秩序中，有五种管辖权原则：领域管辖权、国籍 管辖权、保护管辖权、消极人格管辖权和普遍管辖权；
在补充这五项原则的第二 层能力方面，包括主权豁免和国家行为原则 注 61 . 对于政策法学派的批评主要 可分两类， 一是由度尔西（ GrayDorsey ）提出，他认为价值是一种有偏好的 事物，因此当某一个参与者企图透过世界社区过程，去极大化他所相信的价值分 配方式，并且坚信这种价值分配方式具有普遍性的效力，而希望能够成为「世界 公共秩序」（ worldpublicorder ），这种强将自己的价值信念加诸于国际社会或 其它参与者的作法，是有待商榷的。另一项批评认为政策法学派的观点忽略了法 律原则本身的独特性，政策法学派将法律视为社会工程之中的一项技术，而忽略 了法律内容的效力，亦即法律体系本身的分析性与系统性，因此，根据这项批评， 政策法学派制造出一种范围宽广但规范拘束力薄弱的法律。

四、批判法学派 自 从一九八0年起，部份学者开始将批判法学派（ criticallegalstudies ） 观点应用 于国际法的研究上。他们将自己定义为国际法研究的「新潮流」（NewStream ）， 这项取向的主要特征是对当代国际法理论的批判态度国际法，批判法学派的学者 将当代国际法分为四类：规则取向、政策取向、怀疑论者、理想主义者；
不论是 哪一个类别，批判法学者认为当代国际法具有下列四项缺点：一是国际法的自由 主义逻辑有着内在不一致的问题；
二是国际法在一个受局限的结构中运作着；
三 是国际法分析存在着有不确定性；
四是国际法的权威仅能自我合法化。大卫肯尼 迪（ DavidKennedy ）是国际法批判法学派中的主要大将，也是美国哈佛大学法 学 院教授， 他认为国际法仅是一种「没有内容的对话」 （ conversationwithoutcontent ）。

国际法批判法学派尝试去结合国际法的理论 与实践，根据这个学派的观点，国际法之中这两个层面之间的冲突和矛盾，乃是肇因于国际生活中的主导概念，即自由主义概念或自由伦理的逻辑。当代国际法 分析因为以自由主义概念解释国际法，因此国际法乃有内部理论不一致性和结构 局限性存在。根据批判法学派的看法，自由主义在国际法最深沉的影响就是，国 际生活的主权中心观点；
自由主义将主权视为国际社会的基础，而且将主权国家 等同于个人一般，因此，使得在属于国内自由原则范围内的个人自由，转移到国 际法上的主权观念，主权乃成为国际法上的客观事实，以及毫无疑问的基础原则 了。

国际法批判法学派的学者主张，国际法的问题就在于，对主权概念的双重 本质（ dichotomousnatureofsovereignty ）的自由主义式的心理解释， 这个双重 本质就是主权权威的崇高性和主权平等原则二者。因此国际法理论与实践彼此之 间的紧张关系和不一致性，就是因为主权的内部和外部概念之间的矛盾所造成的， 内部主权意指在国家领域范围内，国家具有排他性的至高权威；
外部主权意指在 国际社会中，国家彼此平等，没有一个更高的权威存在于国家之上。当代国际法 中，主权国家在骑领域内享有完整的法律权威，同时在国际法上，国家也以主权 平等原则相互交往。

批判法学派的学者认为， 主权的双重本质正反映着「自我 ／他人」（ self/ other ）的双重本质。

因为既然自由主义将主权等同于个人， 两个不同的主权概念层面之间的矛盾，产生于「个别国家从国际社会的社会化过 程中，同时获致自我认同的来源以及生存持续的威胁」。因此，当国家经由与他 国交往而获得承认的同时，他们也了解到其它国家对其利益和生存所具有的威胁。

五、女性主义取向 在美国，女性主义成为一项公共议题已经有相当的历史，但 是，以女性主义取向为主的法理学探讨，直到一九七零年代才开始发展。女性主 义取向的国际法法理学就是应用女性主义观点，以女性角度为出发点，批判当代 国际法的研究取向。女性主义法理学采纳了部份批判法学派的观点，但是她并不 是批判法学派的一项分支。

女性主义法理学有许多不同的学派，但他们都是基 于，「由法律体系所创造和剥削女性不平等地位的立即经验」，来建构他们的理 论架构。因此， 女性主义法理学的出发点是「女性经验」 （ women‘sexperiences ）：「女性研究的特质是由女性经验中产生，同时女性 经验也是检验假设的事实标准」。

国际法的女性主义取向企图表现一项「不同 的声音」，一项女性主义的论证方式，以区别于国际法理论的主流观点。女性主 义取向学者认为国际法律秩序是十足的性别歧视，只有反应男性观点和确保男性 的控制。女性主义取向学者指出「女性主义取向的国际法研究，就在将这个忽略 大多数女性经验的国际法体系，进行反思和改造」。

女性主义取向的国际法研 究批评当代国际法，集中于两项结构性问题：即国际法的组织和规范结构 （ organizationalandnormativestructures ）。

就组织结构层面而言，不论是在国 家或是国际组织，女性不是未被代表或是很少数的，出现在国家或全球政策决定过程之中。因此，许多女性较为关心的事物，仅是以特殊、有限或甚至被忽略的 态度来处理。而在规范结构层面，同样的原因使得有关女性的议题一直得不到应 有的重视。

女性主义取向的国际法学者批评「公／私」（ public/private ）区别 是「国家分别和集中司法型态权力的根本基础」，这项区别使得国际法区分国际 「共同」关注的议题，和那些被认为应该属于国家「私自」管辖的事物。因此， 如人权、虐待、国家责任、发展和自决权等概念倾向属于国内管辖权，均是反应 着国际法「 公／私」区别的性质，且用以支持男性在国际法秩序的主导权。

女 性主义的国际法研究仍然认为主权国家是国际法体系的主要参与者，并且也是在 国内和国际领域，改善部份议题处理的主要主体。例如，他们接受国家有责任去 防止人权侵犯情形发生，他们也主张国家应该提供赔偿，给受到权益侵犯的个人。

但是，因为国家是父权结构，所以「国家在国际法具有中心和主要地位，代表着 国际法也同样反映着父权结构特质」。女性主义取向的国际法研究就在，承认和 接受国家是国际法的主体的基础下，企图去重新定义传统国际法范围，以使得「国 际法能够了解到女性的利益，对未来进行改革敞开大门，以使得国际法能够促使 所有的国家和人民彼此和平共存，并尊重所有人民的尊严」。

参、国际法中主 权概念之特性 主权在国际关系的研究中也被称为「国家主权」 （ statesovereignty ），或是「外部主权」（相对于国家理论中的「内部主权」 概念）。在当代国际法研究中，主权系指涉国家的基本法律特质和国家属性 （ statehood ）的特性。因此，国际法百科全书定义主权为「一个国家独立于其 它国家之外且于法律上不受其它国家的渗透影响，以及国家的排他性的管辖权和 对其领土和人民的政府权力的至高性」 注 84 . 就法律权威而言，剑桥大学教授 克雷福特（ JamesCrawford ）认为主权是「国家所假定享有的完整权力」 （ theplenarycompetencethatStatespremafacie possess ），更进一步解释，主权「不 是指国家权力的总集合，而是在国际法范围内国家所享有的权力的集合」。就与 其它国家关系而言，国家主权突显出国家独立于其它国家的控制之外。因此，在 国际法和国际关系中的国家主权概念有两项特性，即内部自主与外部独立。而基 于这两项特性，由国际法中国家主权概念延伸出另外两项效果，即主权平等和不 干涉原则。

政治理论和国际法学者对于主权的分类中，尤其是「内部」和「外 部」概念的使用经常产生混淆，有些学者将「内部主权」和「外部主权」等同于 国家在国际社会中的内部自主和外部独立， 例如根据布尔（ HedleyBull ）的观 点，在国际关系的规范层面，「一方面，国家坚称在其领域和人民范围内，国家 权力享有超越其它权威的至高性 ，也就是「内部主权」；
另一方面，国家也主 张国家权力独立于其它国家权威之外，也就是「外部主权」」。但是，也有许多 学者将内部主权界定为主权概念在国家内部的应用，亦即在国家理论的讨论范围之内；
另外他们将外部主权界定为主权概念在国际社会的应用，亦即在国际法和 国际关系的讨论范围内。本文将采纳后者的观点，也就是将内部主权（或国内主 权）定义为主权在国家理论的讨论对象，而外部主权（或国家主权）定义为主权 在国际社会的应用。

国家主权在国际法中有两项特性（或面向），即外部独立 与内部自主。有些学者将这两项特性用「消极主权」（ negativesovereignty ）和 「积极主权」（positivesovereignty ）概念来表现，这种分类概念应该是来自于 柏林（IsaishBerlin ）的「消极自由」（ negativeliberty ）和「积极自由」 （positiveliberty ）概念。柏林定义「消极自由」为个人不受他人或外在限制的 自由范围，而「积极自由」则是指涉个人作自己的主人而可以主动地、自我主导 地去选择、追求或实现目标的自由。因此，根据 杰克森（ RobertJackson ） 的 观点， 「消极主权」就是国家不受其它国家的干涉和控制，是一种正式的法律 状态（ aformallegalcondition ），亦即外部独立的意涵；
而「积极主权」就是国 家自行处理其国内事物的能力，是一种实质而非形式的状态，亦即内部自主的意 涵。

一、外部独立 外部独立（或独立）是国家主权的特性之一，它是指国家在 国际法上享有「不受他国干涉控制而从事本身事物的法律权利」。例如，帕尔马 斯岛仲裁案中的唯一仲裁法官胡柏（ MaxHuber ）指出：
「在与他国的关系之 中，主权突显出独立；
独立是指在不受其它国家影响下，行使国家功能的权利」。

Clive Parry 也指出在国际法中，主权「不在传递至高性的概念，独立才是主权在 国际法的真正意涵」。

有部份国际法学者因此认为，国际法中的主权概念仅仅 指涉独立而已。譬如法国著名国际法学者 CharlesRousseau 主张使用独立来取代 国家主权，而他认为独立应包含「排他性的自主」和「完整的权力」两项特性。

另一位知名国际法学者 MichaelAlehurst 甚至认为「如果主权的意义超越独立的 意涵，则主权并非一个有固定内容的法律概念，则主权完全是一个情绪概念」。

艾伦詹姆士（ AlanJames ）将「主权国家属性」（ sovereignstatehood ） 定义 为「宪法独立」（ constitutionalindependence ）， 意指「一国的宪法并非其它 国家宪法安排的一部份」。

例如黄金海岸（ GoldCoast ）就不是一个主权国家， 因为它是英国的一个殖民地，在法律上并未独立于英国的宪法架构之外。根据詹 姆士的观点，主权在国际法中有三项特征，即主权是一项「法律的、绝对的和一 体的状态」（ alegal，absolute，andunitary condition ）。法律的状态是指主权国 家不受其它国家法律的控制，而且彼此在国际法上处于平等的地位，尽管国际现 实可能不是如此。绝对的状态并非是指涉传统绝对主权论点，而是指主权是一种 存在或不存在的状态，换言之，主权并没有所谓程度上的差异，亦即当一个政治 实体是主权国家时，原则上它和其它主权国家处于同一个类别，没有中介组织， 也没有所谓相对主权的存在。主权的一体的状态是指主权国家在其国内管辖权范围内，具有至高的权威，这项状态是在与他国的关系中，该主权国家在其领域内 是唯一的合法权威所显现出的事实所取得的，而并不一定需要探究该主权国家是 否具有一体的宪法架构。

詹姆士的定义某种程度很适当地解释了国家主权的两 二面向，但是他的理论超越对于国家主权面向的解释，企图对整个主权理论作单 一的定义，却是因此显现其理论的缺点和忽略之处。这项理论的最大缺点就在于 詹姆士认为他所主张的「宪法独立」与「宪法主义（亦即政府行为依据该国宪法 规定）一点关系也没有」，其「宪法独立」的「宪法」只是一种「宪法安排」 （ constitutional arrangement ）， 亦即一国宪法非他国宪法架构内的一部份， 因此与一般所谓的宪法主义无关。这项观点首先易使他人误会其所指「宪法独立」 的宪法定义，其次其观点也无法整合当代以宪法主义为精髓的民主统治潮流。

学 者米乐（ J.D.B.Miller ）甚至更主张主权是国家延续力的来源之一 （sovereigntyasasourceofvitalityforthestate ）。他认为一政治实体成为主权国家必 须要有两个要件，首先该政治实体必须要独立于其它国家的控制之外，国家必须 要有权力去决定自己的事物；
另外，一个政治实体必须要能被其它国家接受为国 家，因为缺乏接受该政治实体将无法与其它国家进行交往。米乐的第二项要件将 主权的法律标准等同于具有政治性和主观性的承认问题，这种作法无济于法律现 象的解释，而且也不符合一般国家实践。米乐 建议接受的国家数目需视当时政 治情势而定，但这种观点实非判断是否为主全国家的一种客观明确的标准。

因 此外部独立是国家主权的主要面向，但非唯一内容。将国际法中的主权观念等同 于独立是窄化主权意涵的作法，正如 J.E.S.Fawcett 所言，「虽然国际法中的主 权和独立等词汇，经常的相互交替使用，但是他们之间仍有相当重要的差异存在， 因此我们必须将之有所区别，以期能够正确地了解政治运动与冲突」。

二、内 部自主 内部自主是国家主权的另一面向，它是指国家在其领与范围内拥有最高 的法律权威，且这个法律权威仅受限于国际法的规范。这个层面的国家主权意涵， 有时被称为「领土主权」（ territorialsovereignty ）， 亦即「国家对于在其领域 内的人或事物拥有完整和排他的权威」。因此，在国际法范围内，主权国家可以 对其领土内的个人和财产进行排他性的管辖。

内部自主的理论基础乃是源于在 国内范围的主权概念。根据国内主权（或内部主权）观点，不论是绝对主权或是 人民主权理论，主权权力行使者（不论是君主或是代表人民的议会政府）掌握有 合法的政治权力，除了自然法、国际法或国家同意事项外，不承认其它更高合法 权威的存在，并且可自行制订管辖国内事物的法律体系或公共政策。国家主权的 内部自主面向可谓是这项理论在国际法层面的体现和应用，亦即在国际法上，主 权国家对于其内部事物的处理具有法律管辖权的自主性和排他性。

国际法中的 「国内管辖权」（ domesticjurisdiction ）正是源自于国家主权的内部自主面向。亦即凡属于国内管辖的事件，专属于国家决定和管辖，不受其它国家或国际组织 的干涉。联合国宪章第二条第七款规定：「本宪章不得认为授权联合国干涉在本 质上属于任何国家国内管辖事件，且并不要求会员国将该事件一本宪章提请解决 …。

」，因此，如国际法未有规定，国家对于属于「国内管辖」范畴的事件具 有自主和排他的决定能力。通常而言，国内 管辖权的范围和内容应由国际法来 决定，但是，一九四六年美国依照国际法院规约第三十六条第二项，接受国际法 院管辖声明中，附有「由美国所认定在本质上属于美国国内管辖的一切争执事件」 不受国际法院管辖的保留条件，这个被称为「康诺利修正案」（ Connally amendment ）的保留条款具有相当的争议性，但也正显示国家对于属于国内管 辖事物的自主性与排他性。

当代国际法对于以往属于国内管辖范围内的部份事 件，发展出更多的规定和限制；
例如在人权和环境保护议题的规范发展上，以逐 渐形成为国际法的管辖对象与范围，尤其国际人权法近年来的变迁，更使得它脱 离传统属于国内管辖范围，而成为国际法的一部份。无论如何，这些国际法的变 迁并未发展到完全否认国家主权在国际法与国际关系的角色和地位，只是将国际 法和国内管辖权的关系作一个更为清晰的界定；
在缺乏一个世界政府的国际社会 中，国家依然是主要行为者，也是执行和维护人权和环保规范的主要政治机构， 正如学者所言「主权国家是唯一具有领土的国际行为者，事实上，整个世界都被 主权管辖权所分割占据着，几乎所有个人都被这些领土主权的管辖权所控制着， 因为主权国家依然是提供保护和安全的最主要的政治组织」。

肆、国际法中国 家主权规范之效果 一、主权平等 国家法中的国家主权有两项效果：主权平等与 不干涉原则。首先，主权平等原则（ sovereign equality ）意指主权国家之间， 在国际法律地位和权利义务方面是相等的，正如伐拓所言：「侏儒和巨人一样是 人，小国和超强都是国家」。在主权平等和外部独立之间有着因果关系，亦即因 为所有主权国家在法律上相互独立于他国的管辖之外，所以国家在国际法上相互 平等。

联合国宪章第二条第一款明确陈述，联合国乃是建立在会员国之间的主 权平等原则之上。一九七0年联合国大会决议通过「国际法原则宣言」中，详尽 阐明了主权平等原则的内容：
各国不问经济、社会、政治或其它性质有何不同， 均有平等权力与责任，并同为国际社会的平等成员。主权平等原则尤其包括下列 要素：
1. 各国法律上一律平等；

2. 每一国均享有主权的固有权利；

3. 每一 国均有义务尊重他国的国际人格；

4. 国家的领土完整及政治独立不受侵犯；

5. 每一国均有权利自由选择其政治、经济及文化制度；

6. 每一国均有责任善意履 行其国际义务，并与其它国家和平相处。

上述的数项原则规定之中，大概是列 出了所有有关国家主权的原则与特性，然而只有第一项，亦即「各国法律上一律 平等」（ Statesarejudiciallyequal. ） 是主权平等的主要特质，换言之，主权平等并指涉国家间实际的权力与资源分配的平均，而有关在国际法律地位上的相互 关系。

因此，在主权平等原则之下，每一个国家都一样是国际法的主体之一， 都是国际法体系的参与者。既然国家是国际法上的法律主体，所以国家也是权利 义务的主体，在这个观念下，国家间乃有平等的基本权利与义务 （ fundamentalrightsand duties ）。

二、不干涉原则 国际法上的不干涉原则 （ non-intervention ）是来自于国家主权概念中的内部自主特性，所谓的不干涉 是指国家和国际组织对属于其它国家内部管辖事件的不干涉；
如前所述，国内管 辖权的内容和界限是由国际法所决定的，例如近年来的国际法发展趋势中，已渐 将人权法的规范和监督视为国际法的一部分，国家在这方面的管辖权受到国际法 相当多的拘束。干涉代表着对于国家的领土完整和法律权益的损害，也就是对国 家主权的侵害。

不干涉原则在国际法具有长久且受争议的历史， 根据 AntonioCassese 的观点，不干涉原则在第二次世界大战之后，透过三项相关的习 惯法原则，进一步确定其在国际法上的地位；
这三项原则分别为：一是禁止侵犯 他国内部事物原则，二是禁止国家在其本身境内从事、组织、或是官方支持对其 他国家有侵害的行为，三是禁止协助他国内乱中的叛乱团体。因此，不干涉原则 不仅指涉禁止对他国使用或威胁使用武力，还包括对他国事物的尊重和不干涉。

联合国宪章第二条第四款是一项著名的条款，该条款是二次大战后国际法学界讨 论武力使用与国际法的最重要条文，条文内容为：「各会员国在其国际关系上不 得使用或威胁武力，或已与联合国宗旨不符之任何其它方法，侵害任何会员国或 国家之领土完整或政治独立」，这项武力使用和威胁武力使用的非法化，在冷战 期间受到许多方面的挑战，其中包括制度面和规范面的问题；
制度面是指联合国 企图维持这项规定的集体安全制度，因为其制度设计上的问题，如安理会常任理 事国的否决权和缺乏联合国军队的建立等，使得联合国无法有效执行这项规定， 无法对违反条文以武力干涉他国事物的国家进行制裁，而不得不诉诸于超强和区 域性安全组织的维持。规范面是指这项条文设计的结构性规范层面，亦即「重秩 序，不重正义」 的规范设计，使得企图以武力修正过去所遭受的不公平的待遇 的国家，不愿支持这项条文的不干涉原则。但是，支持这项条文法律效力的学者 也强调，所有国家至今仍然口头支持该条文原则，也从未有国家直接挑战这项条 文的合法性，因此不以武力 或威胁使用武力干涉他国的领土完整和政治独立， 仍然可被视为支持不干涉原则的有效证据。

伍、结论：主权的结束？ 许多学者 批评主权概念在国际法上所造成的模糊和争议，并主张以其它概念来取代主权。

例如，如前所述，部份学者主张以「独立」概念来取代主权，然而对于这种主张， 寇斯克尼弥（ MarttiKoskenniemi ）认为是以模糊的表达概念取代另一个受争议 的概念，并无助于概念的澄清和事实的描述。

近年来，主权概念又受到重视和讨论，同样地也受到相对的怀疑，例如美国国际法学会会长韩金（ LouisHenkin ） 就认为主权是一个「坏字眼」（ badword ），因为在国内层面，主权被利用为 「国家神话」（ nationalmythologies ），而在国际层面，主权是一个「标语」 （ catchword ）， 亦即是一个「替代思考和明确定义」的标语。韩金认为：
过 去曾经辩论是否有真正的国际法存在，因为有人认为主权国家不能屈服于任何其 它权威，甚至不能受限于它自己订立的条约和它所同意的法律；
今天也许不再会 听到此类的说法，但是部份国家继续主张有部份的国际法、部份的条约和部份的 组织，不符合「主权国家」原则，和他们的主权概念不相一致。

事实上，韩金 所指的主权问题其实是国际法本身的合法性和效力问题。如同布尔 （ HedleyBull ）所指出，由于国际社会并无类似国内法的中央权威的存在， 因 此部份国际法的效力是依赖「自救」（ self-help ）原则，亦即部份国际法必须 依赖个别国家的执行才能产生效力。因此，国际法的效力决定于其本身的合法性 程度 以及国际社会的自救原则，然而国际社会的这种「相对分权体系」 （relativelydecentralizedsystem ）不是主权概念所造成的；
相反的，主权概念的 变化正反映着国际社会价值观念和法律体系的发展。绝对主权概念已是过时之物， 韩金也承认现今不再有国家主张类似概念；
因此，主权概念不是固定不变的，反 而是随着时代的改变而有不同的新的解释内容。

如果我们接受政策法学派的主 张，亦即国际法是国际社会权威性决策过程，则我们了解不可避免的是，部份强 国会尝试推广他们的价值观成为「世界公共秩序」 的架构和内容。从这个角度 而言，主权概念可成为小国和第三世界国家保护其自身文化和传统的法律屏障。

主权问题也可能被误认为只是一种理论上的争议，亦即它并没有实际上的效益和 重要性。然而，一项理论如果被广泛的接受和使用，它自身将因此对实际现象产 生启示和影响，而且能够提供为相关领域实质发展的基础。正如学者 JohanVyver 强调：「主权还是正确的反映着国际法领域的经验事实，模糊和不够精确的问题 并不能成为拋弃主权概念不用的理由，如此做将是一种学术上的不负责态度，以 及智性疲乏的象征」。

传统上对于主权概念的解释的确是不够明确，但这种模 糊性正是国际社会的特征；
而且随着国际交往的频繁和相互依存的发展，在愈来 愈多的领域之中，主权概念也有着更为清晰的角色和地位。因此，主权随然仍是 当代国际法和国际关系的基本概念，但是它的内容和角色也受到许多变迁中的国 际政治现实所修正着，尤其是逐渐密切的国际合作和相互依存。因为科技和经济 的无国界发展，许多国际问题有待以全球化角度来解决，所以愈来愈多国际性和 区域性的国际组织，加入国际合作与整合的过程之中。但是另一方面，冷战后军 事超强的地位减弱，区域性自主 意识的提升，以及民族主义旗帜的逐渐高涨等， 也同样不干寂寞的为国际社会注入不同的声音。国际法的发展很早就否定了绝对领土主权概念，因此对于主权规范的极端主张，已不为国际社会所接受；
但是， 主权尚未死亡，现今国际法的内容也渐呈现出较为明确的主权规范架构，外部独 立与内部自主仍然是主权国家的重要特性，主权平等与不干涉原则依然是当代国 际法的基本概念。