论文【关于中国古代有无行政法之我见(1)论文】

关于中国古代有无行政法之我见(1)论文

中国古代是否存在行政法 20世纪80年代以来，学术界对这一 问题一直众说纷纭，莫衷一是。对这一问题的探讨和研究，关系到行政法学和中 国法律史学学科的一些基本理论，本文就此谈一些不成熟的看法。

一 在否定论 中，有的学者认为中国古代存在行政法规范，但不存在作为独立部门法的行政法。

有的学者认为两者都不存在。否定论者的理由主要有以下三点: 第一.行政法是与 资产阶级三权分立、宪政和法制紧密联系的。“行政法是近代的产物，它的产生 同资产阶级的自由主义、法治主义思潮有关，同资产阶级革命时期资产阶级在经 济上、政治上的需要相联系。行政法是在资产阶级‘三权分立’原则确立以后，随 行政权的独立而产生的，它的产生是同宪法有密切的联系的，同依法办事、法治 国家的政治原则相通的，但在资本主义以前不具备这些条件，因而也不可能有行 政法。” 第二.行政法体现着民主、自由、公平等一系列特有的价值理念，古代 虽然有许多行政法的法律规范，但它们是为了维护等级、王权、专制，与近代行 政法格格不入。

第三.作为独立部门法的行政法的存在，以独立的行政审判或行 政诉讼的存在为前提。“一个独立的基本部门法的存在，往往是以相应的法律设 施的完善及有效的司法保护为客观标志的。国家的形式、法的威信及时代精神， 都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对一种规则不存在具有国家强制力的 司法保护，这种规则最多只能是一种制度而不能说是一种法律。同样，如果某类 规则不具有相应的独立司法保护，也就不能说这类规则已构成一个独立的部门”， 行政法作为一个独立的基本部门法的产生，“主要应当看是否存在独立的行政审 判或行政诉讼”;“在《行政诉讼法》颁布以前，行政法规范无论数量再多，由于 不存在有效的司法保护机制，毕竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看来，行政法的 产生是近代以后的事，在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门”。

肯定 论者认为:“有了国家，就有政府，就必然有管理活动的各种法规，只不过在不同 社会、不同性质的国家里，有不同性质的行政法”;“在古代，我国作为一个大一 统的专制集权的大国，总有一套法律制度保证国家政令的贯彻执行，保证行政体 制规范有序，把国家行政管理纳入法制轨道，这是古代行政法应有之义，也是现 代意义行政法不可缺少的内容，两者的本质有不同，内容却有相似之处”。

对中国古代有无行政法的争论，其原因在很大程度上是出于对行政法的定义的不同理 解。否定论者所持的是狭义的理解。他们认为，只有确立资产阶级宪政以后，国 家划分出行政权并用专门法律规定行政权的实施和使其接受监督，以期实现资产 阶级的民主和法治，才有可能出现真正意义上的行政法。肯定论者所持的是广义 的理解。他们认为“行政法就是一切行政管理法规的总称，是规定国家机关的组 织、职责权限、活动原则、管理制度和运作程序的各种行政法规的总和。” 二 笔 者认为，从狭义的理解出发否定中国古代存在行政法，这种观点多有商榷之处。

否定论者认为，行政法应以行政权的独立为前提。诚然，资产阶级学者将国家权 力划分为三种，使人们对国家权力的认识更加科学化，这是一种历史的进步。而 且，“三权分立”的要义是权力制约，这是人类探索民主保障机制的重大发现。但 是，理论上的抽象不是实然存在的依据;古代社会没有这种权力划分的学说，并 不意味着古代社会不存在这三种权力。行政管理是国家管理的核心，有国家就必 然有行政。马克思在分析古代亚洲国家时曾经说过:“在亚洲，从很古的时候起一 般说来只有三个政府部门:财政部门、或对内进行掠夺的部门;军事部门、或对外 进行掠夺的部门;最后是公共工程部门。”④可见行政部门早已存在。而且，古代 中国虽然没有国家职能的明确分类，没有明确的行政机关的概念，但是大体上还 是可以分辨出立法事务、行政事务和司法事务以及掌握这些事务的主要机构。例 如在唐代，中书省主出令，门下省主复核，尚书省掌奉行，御史台、大理寺、刑 部(设于尚书省)主司法。

古代的行政与近现代的行政有许多差异，但 它们也有 相同的本质特征。马克思曾经说过:“所有的国家都在行政机关无意地或有意地办 事不力这一点上寻找原因，于是他们就把行政措施看作改正国家缺点的手段。为 什么呢就因为行政是国家的组织活动。”⑤马克思的这段分析是深刻的。因为行 政是一种国家的活动，具有鲜明的国家意志性、执行性和强制性的特征。行政的 这种本质特征决定了它必然被纳入法制的轨道。行政管理法制化是不以人的意志 为转移的客观规律(尽管法制化的程度各不相同)，古代存在行政法律规范是一个 不争的事实。如果我们否认古代存在的行政法，或者认为它们只是一些行政法律 规范，而不是行政法，那么，这些法律规范究竟应当属于什么法呢 行政法作为 一个独立的基本部门法的产生，必须存在独立的行政审判或行政诉讼。这种观点 充分肯定了行政审判或行政诉讼在行政法产生发展过程中的重大意义。但是，把 独立的行政审判或行政诉讼作为行政法产生的必要条件，似乎太绝对了。众所周 知，中国古代诸法合体、民刑不分、实体法和诉讼法不分，刑事诉讼和民事诉讼 也没有严格的区分。如果按照上述逻辑，那么中国古代就不存在民法了。如果真 是没有民法，中国古代几千年真不知是如何走过来的。在实践中，某类规则的司 法保护形式是多样的，与其相应的独立的审判或诉讼是一种很好的、高级的形式。但这种形式不可能一蹴而就，必然有一个萌芽、产生的过程。在它之前，也会有 一些低级的不成熟的其它形式。

从狭义行政法出发否定中国古代存在行政法， 这种观点不仅在形式上、逻辑上很难成立，而且从思想理念上分析，它所奉行的 法思想和法观念也有狭隘之嫌。

几十年来，我们习惯于从阶级性质上去分析和 认识法和法律。这种分析方法有一定的合理之处，它能帮助我们区分不同阶级不 同法律的不同特征。但是，如果以此作为认识法和法律的唯一方法，那就不可能 真正全面、深刻地认识法和法律，必然会产生种种片面的结论。主张行政法是与 资产阶级联系在一起的观点与上述思维模式尽管有很大的区别，但在客观上却有 某些相似之处。

我们认为，法是人类文化的有机组成部分，我们应从人类文化 的大范畴中来认识法律现象，认识法的价值目标和本质。人类创造文化的目的是 为了自身的解放、自由和幸福。与此相应，人类创造法的目的，是为了管理自身 (社会)、解放自身、完善自身、协调自身与自然的关系。当然，实际中的法的功 能和追求不可能是纯洁的、单一的，由于受到各个时期社会管理者的影响，它不 可避免地在不同程序上扮演为社会管理者服务的角色。但是宏观地考察，法的这 种功能和角色是次要的、局部的、非本质的。

法的历史使命是宏远博大的。这 种历史使命必然要求其自身不断地进步、合理与完善，即不断地文明化。法文明 化的标志，就是其科学性的不断提高。法自身的最大追求就是越来越科学，越来 越公正。刑法是这样，民法是这样，行政法也是这样。行政法作为人类文化的一 部分，其价值目标是行政管理科学化。行政法的发展史就是行政管理逐步科学化 的历史。我们之所以肯定资产阶级行政法，就是因为它提出了许多新的原则和制 度，作出了许多珍贵的创造，使行政管理的科学性达到了前所未有的高度，产生 了质的飞跃。

但是，我们不能因此而否定古代存在行政法。如果比较一下古代 和近现代的行政法，可以发现它们之间有许多相同或相似的原则、内容和规定。

为什么就是因为它们的调整对象是一致的，就是因为行政管理的科学化是一个逐 渐积淀的不可分割的历史过程，就是因为“科学”的原则和规定适用于古代，也适 用于近代和现代。

譬如，制约行政权力的原则。行政管理的科学化要求科学地 行使行政权力，科学地行使行政权力必然要求制约行政权力。近代资产阶级提出 以权力制约权力，这是人类在探索科学地行使权力的征途中的一大发明和创造， 它已成为现代行政法的一项重要原则。中国古代虽然没有权力制约原则，但是对 行政权力的控制是非常严格的。这种控制主要来自两个方面:一方面来自直接规 范行政权力的法律、法令。中国古代很早就已经对国家机构的设置、职能、官吏 的职责权限以及公务运行等作出了具体明晰的规定。从根本上说，行政法律规范 的确立就意味着对行政权力的约束。有些规范看起来是确认了官吏的等级特权， 但是换一个角度分析，它们也是限制官吏特权的规范。唐代的《祠令》、《卤薄令》、《仪制令》、《营缮令》、《衣服令》、《丧葬令》等便可作如是分析。

另一方面来自其它机构(尤其是监察机构)的监督(详见下述)。

尤其值得注意的是， 许多学者认为，中国古代皇帝高高在上，皇权不受任何约束，与现代行政法 的 要求格格不入。其实这种观点并不完全符合事实。诚然，中国古代皇帝享有极大 的权力，从根本上说，皇权高于法权。但是我们不应将皇权等同于行政权。皇帝 掌握最高的立法、司法、行政等权力，皇权是国家权力的象征。而且，皇权在实 践中也不是不受任何约束的。例如，祭祀祖先要按照礼仪，立皇太子要遵守习惯。

在唐代，皇帝的出令都受到明确的规制。制敕由中书省负责，皇帝不能径自制敕。

中书省若认为“词头”(即皇帝的绍书要点)不妥，可以封还，要求另发“词头”。中 书省草拟制敕以后，交门下省复核。门下省如果有异议，可以封还重拟。没有中 书出书、门下复核，皇帝是不能发布合法绍敕的。所以，当专横恣意的武则天违 背这一立法监督制度时，宰相刘礻韦之竟然可以批评曰:“不经凤阁鸾台(按即中书 门下)，何名为敕” 又如，承担社会公共事务的管理职能的原则。政府的行政管 理必然承担两种事务:一是因政府与人民对立而产生的事务，一是因一切社会的 性质而产生的公共事务。政府如果只承担反映其自身利益和意志的前者，拒绝承 担后者，那么社会就会失去基本的调控，社会生产无以正常地进行，社会的最基 本秩序无以维持。结果，社会与国家、人民与政府都会遭受灾难，国家与政府不 仅不能维护它们的特殊利益，而且很可能首先遭到无情的惩罚。所以，行政管理 承担社会公共事务的管理职能，这是一条不以立法者的意志为转移的客观规律。

行政法的内容也必然会反映这一客观规律，只是内容的数量，反映的程度有所差 别而已。对于这一部分内容，是不能进行简单的政府评价的。

在中国古代行政 法中，这一部分的内容是相当丰富的。例如唐代，市场管理制度已相当健全。户 部下属的金部郎中员外郎总负管理之责:“凡有互市皆为之节制”，制订有《关市 令》等专门法律。集市有一定的固定场所，商店要立标记，写明店号行名。商品 由市场官员按质论价。买卖遵循等价有偿原则，不允许使用强暴或威胁手段，严 禁垄断投机。大宗商品买卖必须立券。市场交易必须按规定交纳税金，若制造和 销售伪劣产品，不仅给予经济处罚，还要受到刑事惩罚。法律特别规定官吏和皇 家不得经商。关于计量管理，政府规定统一的度量衡标准和互换适用的具体办法。

所有度量衡都必须校勘加印，否则即属私造。每年秋天对度量衡器进行校验。关 于河防及水利管理，工部的水部司总负其责。河防修理分为两种，即每年秋后的 常修和因暴水突发的特修。官吏由于不修堤防或修理失时，要根据造成后果的情 况追究罪责(如因此淹死一人，有关官吏要处一年徒刑)。基层的水利工程设施， 都有专人负责，州县官每年必须检查一次。因水利流量有限，规定了具体的使用 原则。官民用水，采用均工同供原则。

三 如果承认中国古代存在行政法，那么其内容和体系又怎样呢毋庸置疑，与近现代行政法相比较，中国古代行政法不仅 在原则、精神方面存在着不可避免的根本性缺陷，而且其内容和体系也是残缺不 全的。但是，如果仔细分析，我们可以发现中国古代行政法的内容和体系与近现 代行政法也有较为明显的相似之处。那种认为中国古代只有“官制法”(类似于今 天的组织法)的观点，是不符合史实的。

学术界虽然迄今为至对行政法的概念还 是分歧甚大，但是，对行政法的调整对象和内容的认识越来越表现出趋同的态势。

譬如，有的学者在总结国内外学者的认识意见的基础上提出了如下看法:“行政法 即规范行政权的法，是调整国家行政权运行过程中发生和形成的社会关系的法律 规范的总称。具体来说，它是规范行政权主体、行政权内容、行政权行使以及行 政权运行法律后果的各项法律规范的总称。”其内容主要包括行政管理关系的法 律规范和监督行政关系的法律规范。①中国古代行政法的内容大致也是如此。

关 于行政管理关系的法律，中国古代极为丰富，大凡国家政务的各个方面都有规定。

从夏朝到清朝，历代都有相应的立法和制度。从《周官》、《秦律二十九种》、 《汉官旧仪》、《唐六典》、《唐令》、《庆元条法事类》、《大明会典》、《大 清会典》等立法和文献来看，有关这方面的法律规范起码包含:关于中央和地方 国家机关的组织编制、职责权限;关于国家机关的公务运行;关于官吏的选授、考 核、品第、待遇、升迁、休致;关于户籍与婚姻家庭的管理;关于土地管理;关于赋 役管理;关于物资管理和财产关系的调整;关于商工与水利的管理;关于教育与医 药的管理;关于军防和警卫管理;关于祭祀的管理;关于仪仗、服饰、丧葬的管理;
关于宗教寺院的管理以及关于少数民族聚居区的管理。

关于对行政的监督，中 国古代主要是通过两个方面来实施的。

第一.出令机构的监督。虽然这方面的制 度不为各朝都有，但有关规定仍值得我们注意。唐代，中书门下是制令机关，被 称为“机要之司”。门下省的职权主要是“封驳”。“封”即封还诏书(已见前述)，“驳” 即驳正百司奏抄。尚书省六部等机构的上奏公文，首先须经门下省给事中的审核， 给事中如认为不妥，可以驳回重拟。同时，中书省对百司奏章的拟答批文，给事 中如认为不妥，也可驳回修正。给事中的这种职权对尚书省等政务机构的施政行 为起到了较好的事前监督作用。

第二.监察机构的监督。这是中国古代最重要的 行政监督制度。中国古代监察制度独树一帜，其组织之健全、规范之详备、制度 之严密，实为世界所罕见。《周礼·春官》写道:“御史，掌邦国都鄙及万民之治令， 以赞冢宰，凡治者受法令焉，掌赞书，凡数从政者。”所谓“凡数”，就是监察之 意。这说明用御史来监察“从政者”在先秦时期已成为制度。汉朝将中国古代监察 制度推向了新的阶段。汉代的监察组织主要分为两个系统，一是行政组织内部的 监察系统，由丞相负责;一是行政组织外部的监察系统，由御史组织构成。前者 是行政组织内部的监察，后者的监察对象要宽广得多，但重点也是行政管理。汉朝的这种监察体制，基本为后世所沿用。明朝的行政组织外部的监察系统，除由 传统御史组织演化而来的都察院以外，将唐宋以来的言官给事中变成监察官，专 司对中央六部的监察。清朝又将都察院系统和六科给事中系统合二为一。中国古 代监察机构的职能是多方面的，但最重要的保障行政管理的正常运作。汉武帝曾 亲定《刺史察举六条》(又称“六条问事”)，虽然这一法律根据当时的情况，将监 察对象主要定为较高级别的行政长官，但是它所确立的以监察官员是否奉公执法 为重点的监察内容，为后世所继承。顾炎武认为:“刺史六条，为百代不易之良法。” 曹魏之《六察》、两晋之《六条举淹滞》、唐代之《六察》等法律无不以此为蓝 本。

中国古代监察机构监督行政管理的方法是多种多样的，其中很重要的一条 是稽核公文。所谓稽核公文，就是检查核准公文的执行落实情况。执行公文是行 政机关最日常的工作，因而也是行政管理正常运作的基本要求。历代不法官员往 往借公文运作徇私舞弊。元朝人胡祗 曾对封建官僚政治中的这一痼疾作过专门 研究，他将利用公文作弊的手法归为“稽迟”和“违误”两大类。稽迟即故意拖延公 文程限;违误即篡改公文要求，其手法多种多样，如“倒提月日、补贴虚检、行移 调发、文饰捏合、弥缝完备、应对支吾”等。所以中国古代统治者十分重视稽核 公文。唐宋以来，由监察官员稽核公文的制度日益发展，至明代已非常完备，六 科给事中负责稽核中央各部的公文，每年上下半年各一次。稽核结果分为三类: 已完成的予以注销，未完成的限期完成，拒不执行或执行发生严重差误的具本纠 劾。巡按御史负责稽核地方政府的公文。御史所到之地，当地机构都应将公文底 册呈送备查。御史按不同情况分类批示:已完成的批以“照过”;已进行而未完成的 批以“稽迟”;完成而无意有误的，拟以“失错”;故意违误的批以“埋没”。一季之后， 巡按御史对各类违滞公文进行复查，称为“磨勘卷宗”，如发现仍未改正，则从重 处罚。

除出令机构和监察机构对行政实施监督以外，中国古代还有一些其它特 殊监督形式。如中国古代皇帝都以天下万民之父自居，标榜“为民作主”是神圣的 天职，所以当官民发生矛盾冲突时，往往利用民众的力量对官吏予以钳制。历代 直诉制度的作用就含有此意。明代朱元璋还设立民拿害民官制度，《明律·户律》 “户役”条规定，若官吏课征税粮和摊派差役作弊曲法，被害之民可以拘执该官吏 自下而上陈告，若上司不为受理亦要依法论处。《大诰》更明确地规定:“有等贪 婪之徒，往往不畏死罪，违旨下乡，动扰于民。今后敢有如此，许民间高年有德 耆民率精壮拿赴京来”。

总之，我们不应该绝对断定中国古代不存在行政法，当 然，分析和认清中国古代行政法与近现代行政法之间的差别也是完全必要的