宪政的复权(6)国家法、宪法论论文(1)
宪政的复权(6)国家法、宪法论论文(1) 也许哈贝马斯意识到那是个「一放就乱、一收就死」的怪圈，所以他的《在 事实与规范之间》不提批判性民主主义而主张「审议性民主主义」（ deliberative democracy ），不提批判法学而主张为立宪国家开发民主法治和社会法治的「权 利体系」，不提政治与法律的一体化而主张让正式的法制植根于非正式的议论空 间的宪政「双轨模型」（ two-track model ）——颇有那么一点点「礼法双行」 以及「以礼入法」的味道。由此可见，宪政的理解正在发生变化，不企图通过法 律来缩减社会事实层面的复杂性，而要在制度和程序中有限度地呈现出社会的复 杂性。尽管这个双轨模式在是否整合、是否可行等方面仍有不少尚待澄清的问题， 但它显然还是属于自由主义范畴的。在承认以私人意志及其组合为前提的代表原 理和审议原理这一点上，哈贝马斯决不是倡导「公意」（ general will ）论的卢 梭（ Jean J. Rousseau ）的传人。四 护宪、改宪还是制宪？中国立宪已经有一 百年历史了。实际上，仅就形式而言，亚洲第一个现代民主共和政体是在中国诞 生的。仅就数量而言，中国人制订的一部又一部宪法也确是洋洋大观。但是，无 论是从古典自由主义宪政的观点来看，还是从社会民主主义法治国家的观点来看， 都很难说中国宪法学的理论和实践已经达到了它应该达到的水准。这里姑且不论 造成这种事态的历史和政治原因，要指出的只是：为了真正落实「依法治国」的 纲领，有必要在对 1898 年戊戌变法以来的社会变迁过程进行清算和反思的基础 上，推行新一轮的宪政运动。由于统治现实上的需求，围绕着国家指导思想、所 有制、人民代表大会的地位和作用、国家主席的权限、党政关系、海峡两岸的统 一、国际人权公约（特别是关于自由权、参政权的 B 种国际人权公约）的参加 等问题，最近已经先后有了不同的修改宪法的动议。当然，也出现了在进行根本 性政治改革的前提条件下制订一部面向二十一世纪的新宪法的主张。无论各种改 宪之议之间以及它们与重新立宪之议之间存在着多么根本的不同，但是似乎在一 点上已经达成了共识，这就是现行宪法是不完善的、已经不能适应社会发展的形 势了。从现行宪法里，我们至少可以看到两个根本性问题。一个是宪法规定的明 显矛盾。例如宪法第 2 条规定国家的一切权力属于人民，这些权力通过人民代 表大会来行使；
但是从序言的原则内容来看，人民的权力显然不包括对社会体制 和执政党进行选择的权力。而人民代表大会通过的国防法的第 19 条规定，则是 公然与宪法第 29 条、第 94 条规定互相抵触。我们可以理解这种法律上的不整 合是由执政党概念的综合商场化以及「全民党」（ catch-all people’s party ）的 事实所造成的，但很难指望这样自我否定的宪法会有真正的社会威信。另一个问 题是政治现实与法律规定的明显背离。例如宪法第 5 条第 3 款、第 4 款规定不容许任何组织或者个人持有超越宪法和法律的特权，但是这样的特权却几乎无 所不在而且还冠冕堂皇。显然，中国需要的是彻底的「宪法革命」而不是权宜性 的修修补补。尽管如此，我仍然同意许多人已经阐述过的看法：现行宪法虽有种 种不足，但要把它推倒重来的激进主义主张由于制度成本太高，会造成欲速不达 的结局。基于维护政治秩序的连续性、节约制度变革的成本等方面的考虑，我主 张推动国家在近期内按照既存的法律程序进行比较大幅度的改宪。修改的范围应 当包括或者涉及以下措置：（ 1 ）在改革行政机构和实施公务员制度的基础上 实现真正的「党政分离」；
（ 2 ）在乡镇层面上立即实施行政首脑直接选举， 在县巿层面上逐步推行之；
（ 3 ）在省、民族自治区、直辖巿以及特区中导入 人民代表直接选举制，使人民代表大会能够在进行「否决的政治」的意义上议会 化；
（ 4 ）以制度化的方式设置地方与中央的交涉场合；
（ 5 ）在制订监督法 的同时，亦应建立违宪审查的组织和制度；
（ 6 ）充分承认新闻自由和出版自 由；
（ 7 ）加强现有各政党尤其是执政党内部的民主机制，容许不同的政策主 张的公开存在；
（ 8 ）进一步完备高层权力运作和交替的程序和规则。这些改 革措施未必能够一蹴而就，但是有必要从现在起就纳入改宪的视野之中。最后我 还想强调：虽然现行宪法在内容上的确有许多不如人意的地方，但毕竟在政治现 实中绝大部分弊端都是以违反宪法的形式存在的，因而在中国推行宪政的第一步 应该是护宪运动。可以说，在中国的问题状况中，护宪是与改宪相辅相成的；
社 会中护宪的力量越 强，国家成功进行改宪以及政治变革的可能性就越大。我认 为现阶段的新宪政主义的话语战略不妨概括为「因为要护宪，所以要改宪」。护 宪运动的目的是为了促进体制内的良性互动，为改宪或者将来的制宪形成共识的 基础。其实，从马基维利（ Niccol ò Machiavelli ）到达尔（ Robert A. Dahl ） 的许多思想家早就提醒过人们，仅凭立宪
设计和正式的法律规定并不足以保障民 主的实现，更重要的是各种社会因素相互作用的合力以及作为其结果的基本共识。
