【论国际法中战俘制度的发展及其当代挑战】国际法在中国的适用制度

论国际法中战俘制度的发展及其当代挑战

⑤到了中世纪后期，战俘1般不再被杀害，而且随着奴隶制度在欧洲被废除，战 俘也不再成为奴隶。不过，战俘仍处于俘获者的私人支配下，时常被报复，但更 多地是被当做索取赎金的工具。战俘赎金的数额往往相当可观，以至于成为早期 战争“最宝贵的收获”也正因如此，关于战俘赎金的规则远比关于其他任何一种战 利品的规则复杂，提交法庭处理的因战俘赎金而起的案件数量也超过关于其他任 何一种战利品的案件数量，并形成了所谓“赎金法”(lawofransom)。©用战俘获取 赎金的做法一直延续到18世纪末，1780年英法之间签订的赎金协定是历史上最后 一个用战俘换赎金的协定。⑦其间，为了方便，交战国多采取签订战俘交换协定 (cartel)的方式规定赎金和交换战俘事宜，赎金通常按照军衔设定，不同等级的战 俘赎金相差巨大,等级最高的军官与普通士兵的赎金比例可能高达5000比1。⑧中 世纪的战俘待遇相当残酷直未出现实质改善。具体来说，主要是由于物质条件的 匮乏，一是缺少合适的关押场所，二是缺少充足的食物保障，三是缺少必要的医 疗措施。而且，留有战俘无论如何都要占用有限的人力资源进行看管，并消耗有 限的后勤补给，如果战俘数量庞大,对于俘获的军队来说就很可能是个巨大的负 担。因此，出于金钱的考虑让战俘活着已经是很大的仁慈，战俘待遇如何根本不 是个问题。

二、战俘制度的基调：启蒙运动的贡献 出人意料的是，为战俘制度定下基调的并非国际法学家，而主要是启 蒙运动思想家。在讨论其贡献之前，有必要简单回顾法学家，特别是国际法学家 对战俘问题的看法。西方正义战争理论®框架的奠基人托马斯•阿奎那(1225-1274)认为，关 于平民、伤病员、战俘的基本待遇规则“属于来自自然法的万民法(jusgentium)中 的确定原则”，由于这些规则被编纂并为文明国家的公民所同意，他将其称为“实 在人定法”(positivehumanlaw)。⑩诚然，战俘问题根本不是也不可能是阿奎那关 注的重点,但他毕竟指出，对待战俘应该有一些基本的来自人性的规则，这对于 千百年来难逃被杀害、被奴役命运的战俘来说，意味着一丝曙光。遗憾的是，后 世的国际法学家并未给战俘太大希望。被誉为‘‘近代国际法之父”的维多利亚 (1483-1546)虽然认为根据战争惯例，胜利后并且所有危险均不再后，似乎不应杀 害战俘,但“绝对说来，没什么能够阻止杀害在正义战争中投降或俘获的人员。”® 现代国际法奠基人格老秀斯(1583-1645)比维多利亚前进了一小步，认为‘‘不仅是 那些投降的人……所有在公开和庄严的战争中被俘获的人，从被带到敌人是主人 的地方之时,都被视为奴隶”，而且“在战俘身上找到的任何财物都是俘获者的合 法战利品”。

⑫也就是说，战俘无论如何能够保命。三十年战争结束近一个世纪、 启蒙运动已经进行几十年后，现代国际法先驱瓦特尔(1714-1767)第一次详细论述 了战俘问题。他首先反对杀死放下武器并投降的战俘，除非战俘的某些新企图或 先前针对俘获者犯下的罪行使其理应被杀,*还原则上反对将战俘作为奴隶，但如 果存在某些理应被处死的行为，战俘可被作为奴隶。*瓦特尔实际上肯定了长期 以来法学家以避免处死战俘为由将其作为奴隶的观点，并且回避了讨论将战俘作 为奴隶是否一般违反了当时的国际法。除此之外，瓦特尔还坚定地支持用战俘换 赎金的做法，认为关押战俘或是为了阻止其再次加入敌军，或是为了从其君主处 获取赔偿作为其“自由的代价”。®瓦特尔关于战俘的论述代表了早期国际法学家 中最进步的观点,但也差强人意。总之,很难发现早期国际法学家对战俘制度有多 少积极影响。

17、8世纪起源于欧洲的启蒙运动是继文艺复兴之后的又一场声势浩 大的思想解放运动，启蒙思想家著书立说，宣扬自由、民主、法治、人权、宪政 等理念,对整个西方乃至整个世界的思维方式和政治观念都产生了深刻影响。之 前的法学家关于战俘问题的看法，尤其是以避免杀害战俘为由而将其作为奴隶的 观点，遭到了强烈的质疑与批判。孟德斯鸠(1689-1755)在《论法的精神》中论及 奴役权的起源时,认为‘‘万民法为着防止俘虏被杀戮，因而准许用俘虏做奴隶”是 ‘‘荒谬的”，并断定“战争所可能给予的对待俘虏的全部权利，只是把俘虏看守起 来，使他们不能继续为害而已。在激烈战斗之后，由士兵对俘虏进行无情的屠杀，是世界各国所睡弃的。’ 瑏卢梭(1712-1778)在《社会契约论》中的“论奴隶制”一章中多次批判 了格老秀斯所主张的在战争中征服者有杀死和奴役被征服者的权利的观点，然后 写道“战争绝不是人与人的一种关系，而是国与国的一种关系;在战争之中，个人 与个人绝不是以人的资格,甚至于也不是以公民的资格，而只是以兵士的资格,才 偶然成为仇敌的;他们绝不是作为国家的成员，而只是作为国家的保卫者。”瑧卢 梭又进一步论述道，‘‘战争的目的既是摧毁敌国，人们就有权杀死对方的保卫者， 只要他们手里还有武器;可是一旦他们放下武器投降，不再是敌人或者敌人的工 具时，他们就又成为单纯的个人，而别人对他们就不再有生杀之权……战争决不 能产生不是战争的目的所必需的任何权利，”他最后不无讽刺地总结道，这些原 则并不是‘‘以诗人的权威为基础的”格老秀斯的原则,瑏“而是得自事物的本性，并 且是以理性为基础的。” 由于启蒙运动的兴起，万民法将战俘作为奴隶来源的合法性遭到质疑 和颠覆，以孟德斯鸠、卢梭为代表的思想家将战俘待遇往前推进了一大步，并为 现代战俘制度定下了基调，即战俘是国家的俘虏，而不是个人的俘虏，战俘受公 权力约束，而不受私人处置。战俘不再是奴隶的来源，不再被杀害，不再是个人 的俘虏，不再受个人的处置。到了18世纪“一种信念逐渐普遍了，即认为俘虏敌 人应该只是为了防止他们回到他们的队伍再参加作战的一种方法，并在原则上应 该有别于作为对犯罪行为的惩罚的监禁。”® 三、战俘制度的雏形:从《威斯特伐利亚和约》到《特鲁西略条约》 三十年战争爆发后，国际社会和国际法都在形成,很多双边条约涉及 战俘问题，专门的双边交换战俘协定也大量出现，现代战俘制度的雏形开始形成 〇“1648年为结束这场宗教战争而召开的威斯特伐利亚和会及其所缔结的和约， 是国际法漫长发展过程中的一块重要里程碑。它不仅标志着一个由众多主权国家 组成的实际的国际社会的存在，而且标志着一种对国际行为产生直接约束力的国 际法的产生。”瑡《威斯特伐利亚和约》是第一个规定战俘问题的国际法律文件， 第110条规定，所有战俘均应按照达成的契约或协议中规定的方式、不加区别地 予以释放，第111条规定,释放战俘应与其他恢复原状(restitution)的行为同时进行 “不得有任何损害、例外或延迟。”*〈減斯特伐利亚和约》首次确认了战俘不应 被杀害或被奴役，而应以某种方式(当时主要是换取赎金)全部且无差别地予以释 放，这为现代战俘制度迈开了第一步，也是最关键的一步。启蒙运动后，孟德斯鸠、卢梭等人关于战俘问题的看法逐渐在实践中 得到反映，给予战俘正当的、人道的待遇逐渐成为共识。1785年普鲁士和美国签 订的〈通商友好条约》是第一个规定战俘待遇的国际法律文件，其第24条详细规 定了应该给予战俘的种种正当待遇，强调战俘不应关押于监狱，而应关押于军营 (区别于罪犯);不应戴镣铐或被束缚;所处场所不应拥挤、有害健康，而应足够开 阔，以便空气流通和进行锻炼;战俘的居住和饮食条件均应与关押国本国军队同 级人员一样。*1799年两国签订的《通商友好条约》在战俘问题上同样如此规定。

到19世纪，给予战俘和关押国本国军队类似或同等待遇已被普遍接受并付诸实践。

1813年英国和美国签订的〈(战俘交换协定》是第一个规定战俘人道 待遇的国际法律文件，其第1条开宗明义地规定“双方的战俘均应按照最文明国家 的通常做法和实践人道地对待,此等战俘不应延迟并在条件允许的情况下迅速按 照下列条款进行交换。”*但是，该协定并没有详细展开给予战俘的人道待遇，交 换战俘仍是其主要内容。1820年西班牙与哥伦比亚签订的《特鲁西略条约》中的 《战争的规则化条约》瑐并没有将交换战俘作为主要关切事项，相反，确保战俘 的安全和给予其人道待遇是条约的主要内容。当时，美洲殖民地为争取独立与西 班牙进行的战争异常激烈，大量战俘被屠杀，为结束战争，深受启蒙运动影响并 是孟德斯鸠追随者的玻利瓦尔提议本着‘‘自由和博爱”的精神签订一项“规则化” 战争的条约，即在内战中适用国际战争中的一般规则以减轻战争的残酷性。条约 不仅确认了习惯战争法和之前战俘交换协定中的有关原则与规则，而且相比之下 更为人道和进步，例如，其第4条规定伤病的军人或伴随部队的人员在俘获时不 作为战俘，恢复健康后可以自由重返其部队,而当时的习惯战争法普遍将此等人 员视为战俘;第13条还规定了给予死者合适的葬礼等事宜。® 现代战俘制度的雏形，自17世纪中期至19世纪上半期已初步形成^《威 斯特伐利亚和约》首先确认和规定了战俘不应被杀害或被奴役作为现代战俘制度 的出发点。以1785年普鲁士和美国《通商友好条约》为代表的双边条约规定了战 俘应享有与关押国本国军队类似或同等待遇，实质改善了长久以来相当悲惨的战 俘处境。1813年英美《战俘交换协定》明确提出战俘的人道待遇，1820年西班牙 与哥伦比亚《特鲁西略条约》将战俘待遇进一步人道化。但是，这一时期关于战 俘的公约和协定主要处理交换战俘的程序事宜，给予战俘人道待遇虽已广为接受， 但仍限于原则阶段，缺乏具体规定予以实施。

四、战俘制度的确立:从《利伯守则》到1929年《日内瓦战俘公约》 19世纪中后期，人道主义思潮兴起，战争法作为最先得到编纂的国际法部门，发展迅猛,现代战俘制度开始确立，这个过程开始于美洲大陆，发展和 完成于欧洲大陆。

1863年美国内战时期，联邦政府发布了北方军队使用的俐伯守则》 (LieberCode),《利伯守则》是第一个实质规定战俘待遇的法律文件，不仅给出了 战俘的定义,而且详细描述了有权成为战俘或享有战俘待遇的人员及类别，并清 楚地规定了战俘待遇的规则和战俘的地位。《利伯守则》要求人道对待战俘,*其 关于战俘最根本的规定反映在第74条和第75条，前者规定战俘是全民公敌,是政 府而不是俘获者的俘虏，不应向俘获者个人或任何指挥官为战俘支付赎金,只有 政府能够根据制定的规则释放战俘;后者规定出于必要的安全理由可将战俘囚禁, 但不应故意伤害或侮辱战俘，根据安全需要的不同，关押和对待战俘的方式可以 有所不同。瑐《利伯守则》的局限性在于仅是一国国内法文件，而且战俘规定在 系统性和概括性上较为欠缺，但《利伯守则》是确立现代战俘制度规则的第一次 尝试，为后世关于战俘的国际法律文件奠定了基础。

1874年布鲁塞尔会议期间，国际社会第一次尝试制定国际法意义上的 战俘概念并规定战俘待遇。会议讨论了由俄国提交的战争法协定草案,虽然只稍 加修改便予以通过，但由于一些国家不愿意使之成为具有约束力的公约，因此未 能签署。布鲁塞尔草案按照涉及的事项分为12部分，名为“战俘”的第6部分不仅 篇幅最长，条款也最多共12条,分别涉及战俘的定义、待遇、交换、假释等事项,* 但比较简略。1899年召开的海牙和会在历史上第一次成功编纂了当时最重要也是 最主要的国际法，即战争法。1899年海牙第二公约即《陆战法规惯例公约》中的 很多内容是对1874年布鲁塞尔草案对应部分的轻微修改和补充,但战俘部分的改 动和扩充幅度较大。同布鲁塞尔草案一样,战俘部分也是1899年《陆战法规惯例 公约》篇幅最长、条款最多的章节，共17条。公约附件第4条首先宣布“战俘是处 在敌国政府的权力之下，而不是在俘获他们的个人或军队的权力之下。他们必须 得到人道的待遇。

战俘个人的一切物品，除武器、马匹和军事文件外，仍归其所有”相 比布鲁塞尔草案，删去了战俘的定义即“战俘是合法且缴械的敌人”第7条规定战 俘在食物、住宿、衣物方面应与俘获他们的政府的部队具有同等待遇。在关于战 俘待遇、交换、假释方面，1899年《陆战法规惯例公约》除了在布鲁塞尔草案对 应条款的基础上进行修改，还增加了新的内容，如第14条规定设立战俘信息局、 第15条规定方便救济机构工作、第16条规定战俘信息局邮资免费、第18条规定战 俘有权进行礼拜、第19条规定战俘在遗嘱、死亡证明和葬礼上与俘获国本国士兵具有同等待遇等。最后，第20条规定缔结和约后，战俘应尽快遣返。®1907年召 开的海牙和会再次编纂了战争法，战俘仍然是1907年海牙第四公约即《陆战法规 惯例公约》最关切的事项，战俘部分也同样是其篇幅最长、条款最多的章节。实 际上，除了将战俘信息局改称为“调查办公室”和些许措辞上的调整,®1907年《陆 战法规惯例公约》关于战俘的17条规定与1899年《陆战法规惯例公约》的17条规 定并无实质区别。

尽管战俘部分是两个《陆战法规惯例公约》篇幅最长、条款最多的章 节，但绝对来说，有关战俘的条款还是少了些，而且细致程度不够,但这是由讨 论、制定公约的两次海牙和会的性质决定的，因为两次和会主要是为了宣告、确 认和编纂已有的国际习惯法，而不是创设新的规则。在战俘问题上，两个公约的 最大问题并不是条款少、不细致，而是两个公约的普遍参加条款极大地限制了公 约的适用范围，即第2条均规定公约只在缔约国之间适用，如果交战一方为非缔 约国，公约将不适用。第一次世界大战的经历证明了《陆战法规惯例公约》在处 理战俘问题上能力严重不足，例如德国就以军事必要性和普遍参加条款为由，频 繁弃相关规定于不顾，而且有关国家签署了大量双边和多边关于战俘问题的协 定,®这两方面共同导致了《陆战法规惯例公约》的边缘化。鉴于此，国际社会于 1929年制定了专门处理战俘事宜的公约，即1929年《日内瓦战俘公约》。

1929年《日内瓦战俘公约》共97条和1个附件，相比30年前的《陆战 法规惯例公约》中的战俘部分，无论是条款数量还是细节方面，其变化和改进堪 称巨大，这是由于现实情况的变化促使讨论、制定公约的曰内瓦会议决定创设一 套新的关于战俘待遇的规则，而不再仅仅是宣告已有的国际习惯法。公约是对两 个《陆战法规惯例公约》的17条战俘规定的补充,*按照处理事项的不同，分为总 则、捕获、在俘、在俘之终止、战俘之死亡、战俘救济和信息局、对某些类别的 平民适用公约、公约之执行8个部分。吸取了《陆战法规惯例公约》普遍参加条 款的教训,公约第82条规定，战争中，即使某一交战方不是公约的缔约国，公约 规定也仍具约束力。

从1863年《利伯守则》首次尝试建立现代战俘制度的规则框架，到1874 年布鲁塞尔草案尝试规定战俘的定义和待遇，到1899年《陆战法规惯例公约》成 功实现从国际法的角度规定战俘待遇，再到1929年《日内瓦战俘公约》开启以专 门公约规定战俘待遇的时代，战俘制度已经基本确立起来。但是，这个制度仍然 相当不健全,很快就遇到了问题。

五、战俘制度的改进:从1949年《日内瓦第三公约》到《第一附加议定书》 第二次世界大战的经历再次证明，包括1929年《日内瓦战俘公约》在 内的诸多条约规定被弃之不顾，特别是在德国、曰本、苏联等国，包括战俘制度 在内的战争法亟待改进，包括战俘在内的战争受难者的保护和待遇亟待改善。二 战结束后，国际社会于1949年8月12日签署通过了日内瓦四公约，即《关于改善 战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》(即《日内瓦第一公约》)、《关于改 善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约(即《日内瓦第二公约》)、 《关于战俘待遇之日内瓦公约》(即《日内瓦第三公约》)和《关于战时保护平民 之日内瓦公约》(即《日内瓦第四公约》)，将战争法的编纂与发展向前推进了一 大步。

《日内瓦第三公约》共143条和5个附件，分为总则、战俘之一般保护、 在俘、在俘之终止、战俘信息局及救济团体、公约之执行6个部分，是迄今为止 关于战俘保护和待遇最全面的公约。目前公约已有194个缔约国，和其他三个日 内瓦公约一起成为缔约国数量仅次于《联合国宪章》的国际公约。公约详细地规 定了战俘的住宿、饮食、衣服、卫生、医疗、宗教、文体活动、纪律、等级、移 送、劳动、经济来源、对外关系、申诉、刑事与纪律制裁、遣返、收容、释放、 死亡等事宜。整体上，公约至少有如下几个值得注意的特点：
第一，要求尊重并广泛传播公约。公约第1条规定,缔约国应在一切情 况下尊重公约并保证公约被尊重，即不仅缔约国本身必须尊重公约，缔约国还需 要确保其军队、平民、其他相关主体尊重公约。为此，第127条规定，缔约国在 平时及战时应在本国尽量广泛传播公约约文，尤应在其军事，以及可能的话，在 公民教育计划中，包括本公约之学习，使公约原则为全部武装部队及全体人民所 周知。

第二，实际覆盖所有的国际性战争和武装冲突。公约第2条规定，公 约适用于两个或两个以上缔约国间所发生之一切经过宣战的战争或任何其他武 装冲突，即使其中一国不承认有战争状态。在缔约国领土部分或全部被占领时, 即使此项占领未遇武装抵抗，公约也适用。该条最后特别反对了两个《陆战法规 惯例公约》的普遍参加条款，规定即使冲突一方不是缔约国，公约也具有约束力。

不过，当时看来很重要的这个规定，随着世界上绝大部分国家成为公约的缔约国， 已经失去了实际意义。

第三，更好地界定了战俘。公约第4条是整个公约篇幅最长、最复杂的条款，采用列举的方式定义战俘，并将有关人员分为战俘、依照给予战俘待遇 之人员、医务人员和随军牧师三大类八小类。公约提供的战俘定义不仅条理较为 清楚，规定较为细致，而且最大的进步是使用了‘‘处于敌方权力之下”代替出现于 1929年《日内瓦战俘公约》第1条中的“俘获”因为二战中纳粹德国等国家常常不 视投降的战斗员为“俘获”并以此为由拒绝给予战俘地位而就地处决。

六、结论 国际法中的战俘制度始于1648年的〈減斯特伐利亚和约》，初期主要 有关交换战俘的程序，后来注重战俘待遇。战俘制度虽然是国际法中最古老的制 度之1,但相比国际法中的其他制度，发展的速度相对缓慢。战俘制度的每一次重 大进展，几乎都与战争紧密相连，例如三十年战争缔结了《威斯特伐利亚和约》， 英美《战俘交换协定》和西哥《特鲁西略条约》也都是战争的结果，美国内战催 生了《利伯守则》，大国为重新瓜分殖民地、争夺欧洲和世界霸权展开军备竞赛 导致召开了1899和1907年的两次海牙和会，产生了两个《陆战法规惯例公约》, 一战促成了1929年《日内瓦战俘公约》，二战诞生了日内瓦四公约，殖民地争取 独立运动产生了《第一附加议定书》。战争一方面持续破坏战俘制度,另一方面 也是战俘制度不断发展的推动力。总地来看,成型于传统的国家间战争时代的战 俘制度，在当代非国际性武装冲突成为主流的情况下，适用的机会在不断减少， 在能够适用的国际性武装冲突中，大量非常规的战斗员，例如以恐怖分子为代表 的‘‘非法战斗员”，又面临着既不能享有战俘待遇又不能得到任何保护的处境，这 使战俘制度和国际法都遭到了严重质疑。问题的复杂性在于，“非法战斗员”在国 际条约和国际习惯法中尚不存在，其为《日内瓦第四公约》所保护也只是一种推 理，以美国为代表的一些国家就强烈反对将《日内瓦第四公约》适用于恐怖分子。

在反恐战争可能成为主要的国际性武装冲突的时代背景下《日内瓦第三公约》作 为战俘制度最主要、最全面的文件，亟需根据现实情况的改变做出相应调整和更 新。相比制定关于所谓“恐怖主义战斗员”的日内瓦四公约《第四附加议定书》的 提议,®即谈判、起草、通过一个全新的包括战俘问题在内的关于‘‘非法战斗员” 的国际文件,更可行的是从《日内瓦第三公约》入手应对战俘制度遇到的当代挑 战，明确“非法战斗员”的待遇问题，以 维护和促进战俘制度以及整个国际法的 效力和健康发展。