刑法罪刑法定原则 再论刑法罪刑法定原则

再论刑法罪刑法定原则

所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚， 必须预先由刑法明文加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定 罪处罚的原则。概括起来说就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

罪刑法定原则的实施能够充分保障人权，促进刑法内容的完善，有助于强化执法 意识，杜绝有意无意地曲解法律。

一 绝对的罪刑法定原则有四个派生原则：排斥习惯法;排斥绝对不定期 刑;禁止类推解释;刑法无溯及效力。相对罪刑法定原则是对绝对罪刑法定原则的 灵活应用和修正。排斥习惯法，意思是法院对行为人定罪判刑只能以成文法为根 据，而不能根据习惯法对行为人定罪处刑。从现实情况看，排斥习惯法这一个做 法会使得国家刑事制定法与习惯法之间的关系变得更紧张，给罪刑法定原则在我 国民族地区的实现带来阻力。就例如有些地区如藏族、怒族等民族都不同程度地 存在着一夫多妻或一妻多夫现象，这些重婚行为显然应当受到国家刑法的制裁， 而在当地民族看来，这些行为没有侵犯到任何人利益，是正当的。如果对这些行 为定罪，显然会受到习惯法的反抗，给民族地区刑事法治的发展带来阻碍。而相 对罪刑原则在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必 要或不得已而用之为前提。

绝对不定期刑，是指作出刑事裁判时只作罪名宣告，不指明所需服刑 的刑期，而完全由行刑机关根据罪犯表现决定释放时间。若刑法中存在没有规定 刑期的自由刑，罪犯服刑期长短的权利完全由行刑机关掌握，这会丧失刑法保障 人权的机能，所以法定刑或宣告刑都不允许绝对的不定期刑。通过确立相对不定 期刑，这样子可以给予法官一定的自由裁量权，让其考虑每一个案件的具体情况 裁量刑罚，从而不偏斥于罪刑法定原则的内涵与本质，保障人权。禁止类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推解释以犯罪论处。类推解释的 是刑法没有明文规定的，是由法官立法，超越法官的权限，将导致法官恣意适用 法律，侵害个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定主义的原则。不应允许司法官 员通过类推解释法律，绕开立法表决，径行充当立法者，从而集立法权与司法权 于一身。法律明确禁止事项加以警示，才能使国民预测自己的行为后果，而不至 于手足无措、动辄得咎，进而真正能够在保护和扩大国民自由的意义上尊重和保 障人权。相对罪刑法定原则则修正为允许有限制的类推，允许有利于行为人的解 释。刑法无溯及效力，指行为人只能够依据已经实施的法律来规范自己的行为， 预测自己的行为结果，如果用实施后的刑法来为根据处罚实施前的行为，这实际 上是不教而诛，人们就无法知道自己的行为是否被定罪处罚，不利于社会安宁。

而对于相对罪刑法定原则，在刑法的溯及力上，采用从旧兼从轻的原则，也就是 如果适用新刑法的规定明显的要轻于旧刑法的话，就适用新刑法。

二 适用罪刑法定原则时，首先确定“法”的概念，是毫无疑问的。这里的 法，首先是指刑法，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典是指把规定犯罪 和刑罚的一般原则与各种具体犯罪和刑罚的法律规范加以条理化的刑法典。刑法 典是刑事基本法，是定罪量刑的主要依据，在罪刑法定原则制度下，刑法典具有 举足轻重的重要地位。罪刑法定原则之所谓法律规定，一般情况下是指刑法典的 规定，包括刑法总则和刑法分则规定。单行刑法，是指立法机关为应付某种特殊 情况而专门颁布的，仅限于单纯地规定犯罪与刑罚的规范性文件。1997年刑法颁 布后，我国先后颁布23个单行刑法。尽管有些已经废止，但并不能排除在修订后 的刑法适用中，犯罪态势出现新变化，又需要通过单行刑法对原刑法典进行修改 补充。因此，罪刑法定原则中法律规定，理所当然地包括单行刑法的规定。附属 刑法是相对于单一刑法(刑法典、单行刑法)而言。是指在非刑事法律中，为保护 该法律所保护的社会关系而规定的，刑法典和单行刑法所不具备的有关犯罪和刑 法的规范总和。自1979年刑法颁布以来，我国有关经济、行政法规中以依照、比 照的方式规定了 100多个附属刑法。修订后的刑法生效后，这些附属刑法从法理 上说都归于无效。但今后在经济、行政立法中还会根据有关实际情况制定出一些 附属刑法。因此附属刑法的规定涉及到对刑法典的修改补充，因而是刑法的重耍 组成部分，罪刑法定原则中法律规定毫无疑问包括附属刑法的规定。

法定是指法律规定，如前所述，这种法律规定，是指刑法(包括刑法 典、单行刑法、附属刑法)的规定。根据罪刑法定原则，其内容包括两方面：一方面是只有法律将某一行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪量刑。另一 方面，凡是法律对某一行为没有规定犯罪的，对这种行为就不能定罪量刑。由此 可见，法律规定就成为罪与非罪的根本准则。在这种情况下，如何理解法律规定 就成为一种关键问题。那么，究竟如何理解法律明文规定呢 我们认为，法律明文规定不仅指法律的字面规定，并且指法律的逻辑 包括。也就是说，法律规定包括两种情况：一是显形规定，二是隐形规定。显形 规定指字面上直观规定，而隐形规定则是指内容上的包容规定。显形规定通过字 面就可以直观规定，而隐形规定通过字而一般难以规定，而必须通过对内容的逻 辑分析才能规定。显形规定，固然是法律明文规定;隐形规定，也是法律明文规 定。我国当前司法体制中虽然尚未建立判例制度，但最高人民法院经常发布一些 典型案例，指导各地司法实践。这些案例有的就涉及法律适用问题。对于法律规 定不明确之处，通过案例示范予以明确。我们认为在没有违反刑法规定的前提下， 案例示范是对法律明文规定的一种阐释方式，具有法律效力。

三 罪刑法定原则的理论基础十分丰富与精深，它是启蒙思想家反对封建专制 刑法的产物，其理论基础在于三大原则：
(一)启蒙自由主义。

洛克认为，人们原本生活在自然状态中，在这种状态之下人于人之间 是自由平等的关系，根据自然法他们享有人生自由权和财产权，同时也不能侵犯 他人的这些权利。但每个人的这种权利会受到他人侵犯。因此就需要制定一定的 法律规范来保障他们享有的各种权利，为罪刑法定原则提供了根本的思想理论基 础。

(二)三权分立说。

孟德斯鸠认为，立法、行政、司法应该分立开来，各自行使自己的权 力不受其他机关的干扰。三权分立，使法官成为机械的适用法律的工具，从而限 制了法官解释法律。这样既保障了人权自由，同时也避免了法官的擅断，对罪刑 法定原则的发展起了促进作用。

(三)心理强制说。近代刑法学大师费尔巴哈认为，所有违法行为的根源都在于趋向犯罪 行为的精神动向，动机形成源，它驱使人们违背法律，因此应建立制止犯罪的第 一防线——道德教育;第二防线——求助于心理强制，从而达到预防犯罪的发生。

四 我国刑法有关罪刑法定原则的主要问题：
(一)刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法 规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质， 也是它的全部内容。”我国刑法典第3条从积极和消极两个方面对罪刑法定原则进 行表述，是积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则的统一。这样在价值取向 上，正确运用刑罚权惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的;而防止刑罚权的滥用 以保障人权，则是第二位的。这显然不符合罪刑法定原则应然的价值取向，有悖 于世界各国对这一原则表述方式的惯例。

(二)刑法典第3条造成了刑法和刑事诉讼法的不协调的局面。“法律明 文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”这就表明立法者要求对于触犯刑法 明文规定的犯罪行为，一律得依照法律规定定罪处刑，而不得考虑到其他情况加 以例外。即行为符合刑法的规定是对行为人定罪处刑的充分条件。而我国刑事诉 讼法第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤 销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……，即法律规定犯罪只 是处罚行为的必要条件。刑事法的实体法和程序法出现不衔接的地方，破坏了整 个法律体系的统一性。

(三)我国刑法第3条规定了罪刑法定原则，而罪刑法定原则的必备内 容——“刑法效力不溯及既往”却不能从我国刑法典第3条中找到，所以立法者应 重视这个问题并加以解决，在刑法规范中使我国刑法罪刑法定原则的内容完整而 连贯。

(四)从积极和消极两个方面表述罪刑法定原则，除了在价值取向上存 有问题，也违背了立法的简约性原则。刑法典毕竟不同于刑法教科书，讲求规范 的有限度性和简明性。

另外，在司法过程中，有关人员对刑法与刑罚的适用也有许多与罪刑 法定原则想背离或冲突的地方。当然，这种司法裁量权应当限制在一定的合理范围之内，这样才有助于罪刑法定原则的实施。制定法律的目的，是为了使人们明 白、遵守和使用。法律不是朝令夕改的，一条法律的公布，无疑是一个行为的标 准，虽然不能让每个人都守法但至少让人们知道法律是公平的，不是针对某个人 的，罪刑法定原则的教育作用也在于此。

五 罪刑法定原则，促进刑法内容的完善。因为这一原则首先要求完备刑 法内容，明文规定罪与刑的对应关系，并且客观全面准确地反映现实的犯罪情况 以及与犯罪作斗争的实际需要。因此在具体的刑事立法过程中必须考虑到现实生 活的方方面面，力求做到把尽可能多的社会生活的社会关系纳入刑法的调整范围， 尽可能的减少疏漏。同时也促进刑法立法内容与立法技术的科学性，因为这一原 则要求必须具备规定犯罪构成特征，适当设置刑种刑度及与罪责相协调的法定刑， 并注意法条表述，用语上的确切、统一、严谨，这必然促进立法的科学性，进而 提高刑事立法的技术水平。罪刑法定原则的确立也就意味着废除类推制度及杜绝 溯及力上的从新原则。正如古罗马法学家西塞罗指出：我们都是法律的奴隶。正 因为如此，才是自由的，如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲， 结果必然是因此而造成自由毁灭。

罪刑法定原则，有助于强化执法意识，杜绝有意无意地曲解法律，轻 视法律乃至无视法律的错误意识，强化依法定罪判刑的法律意识。也就是说司法 工作人员必须在法律的明确规定下适用法律，而不得任意的进行自由裁量，从而 防止少数不法司法工作人员的知法犯法。同时有助于提高司法水平，提供完备科 学，便于操作的法律武器，使司法工作人员能够切实得到适用。最后，还有助于 完善司法解释，防止侵入立法领域的越权解释，由于中国刑法罪刑法定原则的规 定，司法机关在解释具体的某个条文时必须从立法者的本意进行解释，而不得任 意的扩大或者缩小解释。以维护立法的权威性。

作者：徐茂庭 来源：人间 2016年18期