[论风险刑法理论的正当性]刑法正当行为

论风险刑法理论的正当性

一、风险刑法中“风险”的概念 风险社会的概念源于德国社会学家乌尔里希·贝克的相关论著。贝克 的“风险理论”可以概括为：人为的不确定性。贝克所提出的风险社会理论中明确 说明，风险社会不是对某个国家或地区的特征的概括，而是一种全球化的具有时 代意义的象征性符号。他认为风险社会的风险不是来自无知，而是来自人们自身 理性的判断和决策，不是由于对自然失去支配的控制，而是由于对自然趋于完美 的控制欲望。继贝克的风险社会后，德国刑法学者乌尔金·金德霍伊泽尔提出“风 险刑法”概念并加以论证。1993年，德国教授普里特维茨在题为《刑法与风险：
风险社会中刑法和刑事政策的危机研究》的著作中首次以专著的形式对“刑法与 风险”的议题进行了细致的梳理和讨论。“风险刑法”概念自此频频见于德日刑法 学者的讨论中。

风险刑法是为应对风险社会而生的刑法，然而对于风险社会和风险刑 法是否是单纯的前提及因果关系，二者之间究竟有怎么样千丝万缕的联系，很多 人仍有疑惑，很多刑法学者甚至在论及风险刑法的时候没有仔细厘清风险社会的 概念，或是将抽象的建构的“风险”概念定义为实在的危险，或是限于从自己的专 业角度对风险社会进行片面解读，将风险社会中的“风险”等同于刑法中所说“法 所允许的风险”，导致得出了许多不正确的结论。例如张明楷教授在反驳风险刑 法时，没有把风险社会当作一个抽象的时代特征，而是将风险解读为实在的危险， 以致得出现在社会风险并没有增多的错误结论。实际上风险社会中风险的概念要 远宽于危险一词的概念。然而也有很多学者分别论证了风险刑法中的风险既不同 于一般的危险，也不同于刑法的客观归责理论中“法所不允许的风险”的风险，甚 至也不同于贝克所提出风险社会中所讲的风险，这会让更多人对于风险刑法中的风险到底是一种什么风险更加疑惑。风险作为一个抽象的存在确实不好描述，不 好定义，很难给出一个较为精准的概念笔者认为，风险的界定既不宜太具体，以 使风险刑法和传统刑法相区别，又不宜太过抽象，否则对风险刑法的研究就无从 下手。风险社会中风险的概念与刑法中所说“法所允许的风险”在概念上存在交叉 但却并不相同。风险社会即使不是为风险刑法奠定了全部的研究和探讨基础，也 起码为风险刑法界定了大致的研究基调和研究方向，甚至可以说风险刑法中的风 险应该是与贝克风险社会理论的风险一脉相承。

二、我国践行风险刑法的必要性 当下中国正处于现代化建设关键时刻，各种风险无疑客观存在于现代 化进程中，这一风险特质与中国当下所进行的现代化建设牢不可分，而全球化更 使中国陷入了一种全球性风险。中国地区发展差距大，市场化程度各不相同。同 时随着社会现代化程度的不断提高，市场化进程的不断推进，整个社会又不再是 传统的常态社会，风险与日俱增，转型是中国社会现阶段主要发展特征，转型风 险是中国社会主要风险之一。而西方国家社会结构相对稳定，社会关系相对稳定， 基于西方的风险社会理论并不能给中国转型风险给予太大理论支持。这就需要我 们参考我国实际情况制定真正适合我国国情的风险刑法。

综观中国社会，随着风险社会的到来，社会风险急剧增多，传统的刑 法已无法适应当代社会的需要，刑法面临严峻挑战，刑法一向被视为法律的法律， 是维护社会安全和稳定的最后一道保障，以刑法为手段向未来防卫应是社会发展 的必然趋势。面对风险社会的降临，传统刑法也不应抱残守缺，固守传统的疆界， 而是要作出相应的调整和恰当的反应，刑法调试自身以更好的应对风险责无旁贷。

三、践行风险刑法的正当性分析 1.风险刑法与人权保障 从刑法的机能上来说，有法益保护机能和人权保障机能。很多学者一 直在争论刑法的法益保护机能重要还是人权保障机能重要。笔者看来这二者都是 刑法必不可少非常重要的机能并没有哪一个一定比另一个重要。只是在某一阶段 要结合国家的实际发展情况和存在的具体问题决定稍微偏重那个机能一点。在过 去的几十年里我们明显偏重的是刑法的人权保障机能，这是因为国家的司法体系 并不完善，程序法在很大程度上得不到重视，执法过程往往过于注重结果。但是 现在格局已经明显发生了变化，司法体系逐步完善，程序法也基本能得到较好的重视和遵守，随着风险社会中风险的不断增多，有必要将偏重的重心往法益保护 机能倾斜。况且，笔者不认为刑法的法益保护机能和人权保障机能一定是二律背 反的，很多时候我们之所以强调保护法益，在某种程度上，其实是为了长远的更 好的保障人权。

自由总是相对的，如果因为过度保护公民自由而在新法律的制定上犹 豫不前，不对有可能侵害法益的风险进行控制，很可能会造成对公民自由更严重 的侵害，不能因为我国曾经在保障人权的问题上有所疏漏，就矫枉过正，置法益 于不顾。为求得社会的安全而大幅压缩公民自由的空间确是错误的，反过来，如 果单纯为了追求保障人权而忽视了打击犯罪的功能，导致犯罪猖獗泛滥，社会秩 序得不到良好的维护以至混乱，势必会使保障人权的功能也最终落空。我们一般 能够感到刑法如果规定的过于严苛不利于人权的保障，是否也应该想到如果因为 刑法的法网不够严密致使明显严重损害公益或是他人利益的行为得不到应有的 制裁，不仅意味着刑法对风险社会中风险调控的实效，对人权的保障将是更大的 败笔。任何事情都有个度，不能太绝对，我们刑法人所要做的，是在打击犯罪和 保障人权之间努力寻求一个最好的平衡，根据自己的国情和实际发展水平制定相 应的刑事政策和法律。

2.风险刑法与刑法的谦抑性原则 刑法背后蕴含的正义、文明、谦抑等精神价值是人类社会几百年探索 之结晶，不应当在现代社会中被轻易抛弃，风险刑法的制定也一定会严格遵守这 些原则和精神。刑法的谦抑性是指在没有可以替代刑罚的任何其他方法时，我们 才将一个行为规定为犯罪，才由刑法进行规制。提出了风险刑法的理论并不意味 着刑法就会失掉“最后法”的特性，我们只是提出了这样的概念并在恰当的时机运 用，绝不意味着我们要让风险刑法时时刻刻打头阵;风险刑法没有和刑法的谦抑 性原则相悖的另一个原因是不被容许的风险行为虽然被纳入了风险刑法的管制 范围，但不意味着其他法律就不能对其管制，相反，风险刑法只有在其他诸如交 通法、环境法、经济法等行政法无法调整和管制时，才出面管制这些风险行为。

有学者认为，风险刑法改变了传统刑法消极防御犯罪行为的方式，以 主动出击的方式对风险进行预防和提前规制，笔者不同意这种观点，刑法作为所 有法律的法律，最后一道保障，一定也只能是以消极防御的姿态出现，这一点即 使是风险刑法亦不能免，只是在风险刑法中这种防御的时间提前了，传统刑法的 防御主要是针对犯罪结果，而风险刑法认为那时防御太迟，如果行为人的行为符 合风险刑法的犯罪构成，不妨在行为阶段就防御，就像传统刑法中就有犯罪预备的概念，也并非一定是等到真正的危害结果造成才会对行人施以刑罚。

3.风险刑法与责任主义 首先我们得明确，责任主义和罪刑法定主义是现代法治对刑法的首要 和必然要求，这意味着不论何种条件下都不能违反。很多学者认为风险刑法是违 法法治的，其理由之一就是风险刑法变传统的责任原则为一般预防原则，将行为 人的行为是否制造风险作为是否对行为人进行刑法处罚的唯一标准。笔者认为这 已经完全曲解了风险刑法的本意。风险刑法不是远离责任的，它所追求的绝不是 严格责任。是否制造风险只是一个额外的或者说是附加的要求，首要的要求仍然 是行为人的个人责任，这是前提。这里的个人责任就是行为人对自己行为所制造 风险的认知与否以及控制程度。行为人的行为之所以受到风险刑法的惩罚，是因 为行为人未依国家法规范之要求而实施违法行为，制造了风险，并达到了一定的 程度，严重危机其他个人、国家甚至社会利益，对公共安全产生紧迫威胁，至于 在主观责任上，行为人在意志力可控的情况下，故意或过失的实施了风险刑法中 明确禁止的行为。触犯了风险刑法。

因此风险刑法依然坚持主客观相一致的原则，故意和过失作为行为人 的主观要素仍然是犯罪构成要件，风险刑法亦是刑法，仍要遵守刑法的基本原则， 风险刑法所惩罚的犯罪必是主客观一致均具有可罚性的犯罪行为。只是风险刑法 在客观规则理论之外，加进对风险的考量，建立起一套风险刑法独有的归责体系。

将风险预防的必要性作为对行为人科以刑罚的新一必要前提，责任和因果关系同 样需要考量，但可能不再是最主要的，如果说罪责是一种限制刑法适用的工具， 那么，预防必要性就是限制风险刑法适用的另一种工具。风险刑法试图对传统刑 法的归责理论进行符合当前社会现状的改造，但前提是风险刑法没有和传统刑法 的责任主义原则相悖。

法律作为统治阶级统治社会的工具，对社会秩序的调控、对国家安全 的管理是其应有之意。刑法是法律的一种，当然要实现其对社会秩序管理的目的。

随着社会发生了变化，刑法如果固守传统以报应为主，就不能继续很好的发挥调 控功能。刑法本身即具有防范风险的功能，风险刑法的理论并未违反平等、自由、 权利、尊严等人类普遍追求的价值观念，也没有违反传统刑法的基本原则，只要 运用恰当，它将是控制风险最好的工具。但这是个循序渐进的过程，应该尽量减 少和传统刑法基本原则之间的冲突，尤其在风险刑法试用的初级阶段，应该现在 一些明显的引起公众焦虑的领域和程度上规定由风险刑法来调整，对引起恐慌不 明显或者可以由民法或行政等其他法律规范予以调整的领域和程度上，暂不规定风险刑法犯罪。

作者：王耀 来源：理论观察 2016年3期