基本权利释义学的困境与出路_困境与出路

基本权利释义学的困境与出路

从方法论的角度看，基本权利释义学的研究存在两种路径：_是从法 律规范逻辑出发，自上而下的演绎;二是从具体案件出发，发展实践导向的解释 理论。前者主要从宪法上的基本权利规范出发，结合作为整体的宪法和法律规范 体系，构建基本权利的解释学体系。这种解释学研究主要侧重从宪法规范出发， 强调自上而下的规范演绎与建构，并不过多考虑实现权利保障的制度背景。但是， 如何将源于西方的解释学理论与中国的宪法制度相结合并完成体系化重构，则是 中国基本权利释义学面临的核心问题，即基本权利体系构建的“本土化困境”。所 谓的本土化困境，—言以蔽之，就是基本权利理论体系建构如何纳入理论体系的 ‘‘中国元素”，而有限度的承认基本权利释义学的普适性。

(一)基本权利的普适性和特殊性 从比较法的角度看，基本权利是各国宪法普遍确立的规范，是宪法核 心价值的体现。而且在国际法层面，基本权利也是具有普适性的法规范。因此， 各国宪法基本权利的价值原理和规范形式具有高度趋同性。相对于其他宪 由于基本权利的普适性特点，基本权利一般原理不必刻意区分东西方 价值观，但具体到特定宪法规范中的基本权利解释理论则需要根据不同的法律背 景进行研究。因此，在方法和范畴上必须考量如何结合中国现实构建法释义学的 体系。从比较宪法学的视角来看，以成文宪法确认基本权利并通过宪法审查制度 实施保障的模式源于美国，但体系化的基本权利解释理论则盛于德国。在普通法 院和宪法法院模式下，基本权利的法释义学所依附的制度框架有很大不同，面临 的法律问题也存在差异，因此，对法释义学的学习和借鉴必须考虑这种制度背景 的区别。而对西方国家相对成熟的基本权利理论，固然可以大胆借鉴，但必须在 比较研究的基础上进行取舍和扬弃。特别是，需要对国外理论是否可以适用于我 国法律实践进行充分论证，寻求问题解决的最合适方法。(二)如何解释社会主义宪法中的基本权利 从中国宪法发展历程来看，产生于西方的马克思主义以及苏联的国家 法学说对新中国的宪法制定产生了重要影响。特别是1936年苏联宪法对中国宪法 的制定具有重要的示范作用。例如，1954年宪法的若干条款完全是从苏联宪法条 文中直接照搬的。从世界范围来看，苏联宪法对波兰、南斯拉夫等东欧国家宪法 同样产生了影响〔5〕随着苏联解体和东欧剧变，上述国家的社会主义宪法已成 为历史，而中国特色的社会主义宪法逐渐成为世界宪法类型中的特例。因此，如 何解释基本权利条款已经没有可供借鉴的社会主义宪法理论模板，当然也不能简 单套用西方的‘‘社会法治国”原理来解释中国社会主义宪法中的基本权条款。

基本权利的法释义学必须面对的制度事实是中国社会主义宪法的移 植特性。从1954年宪法到1982年宪法，其中基本权利条款明显带有浓重的苏联宪 法的痕迹。当然，中国宪法并非简单照搬苏联宪法，当时的宪法制定者是将社会 主义宪法的_般原理与中国社会现实相结合进行了适度改造。如果仔细推敲，隐 约可见中国宪法文本中的社会主义原理与中国传统文化两种话语体系之间的紧 张关系。因此，对基本权利规范的体系解释不能无视这种张力。此外，对中国宪 法上基本权利的历史解释也必须面对不同的历史背景。从历史角度解释宪法基本 权利条款，必须面对的_个难题是如何寻求中国宪法文本与中国传统文化之间的 关联性。因为以苏联宪法为模板的中国宪法文本，其基本权利条款缺乏传统文化 的支撑，很难与中国文化建立关联性。在运用历史解释方法对基本权利进行分析 时，很难找到文本上的连接点，因此造成基本权利的法释义学与中国文化的脱节 与断裂。当前许多关于基本权利的解释理论只是追溯至中国制定宪法的历史，而 忽视了中国宪法制定背后更加宏大的历史文化背景。

从理论源流来看，无论是美国的基本权利释义学说，还是德国的基本 权利的法教义学，一个基本的理论前设是国家和社会的二元论但从社会主义的宪 法传统来看，中国宪法整体上不是建立在权利与权力的对峙观念基础上，对基本 权利的保护主要是建立在对国家权力的信任之上。因此，如何从中国传统文化和 主流社会观念中寻找这种二元论的正当性依据，如何从中国宪法中解读出基本权 利保障的防御权理念，如何理解社会主义背景下国家保障基本权利的责任和义务 等等，都需要基本权利释义学认真作出回应。再如，对中国宪法上财产权规范的 解释，则不能无视宪法所确立的社会主义原则、集体主义原理，甚至马克思主义 原理对此，虽然有国外宪法实践中通过宪法解释来协调自由主义与社会国原则的 紧张关系的经验，但如何做好转化工作并为我所用，对于中国基本权利理论的建构仍然是未完成的课业。

(三)区分学说体系与制度实践的本土化路径 近代以来，无论从立宪主义思想还是宪法制度的演进来看，西方理论和制 度对我国的影响无需赘述。从清末仿行立宪至民国历部宪法，其中基本权利条款 的设计均来自于西方宪法理论。从近年来我国基本权利释义学的理论体系和基本 概念来看，也广泛借鉴了西方国家的基本权利理论。恰如有学者所指出的：“这 种借鉴对于后发国家而言无可避免，就如同我国民法典的制定与民法学体系的建 构无法不参考德国、法国、日本的体系一样，基本权利的体系建构也无法不参照 美国、德国等成熟国家的经验。舍弃具有普适性的思考路径，是不可能也不应该 的。”诚然，我们无法否定借鉴国外基本权利解释理论的必要性。但任何不加辨 析的照搬国外基本权利释义学的做法都是值得商榷的。苏永钦称这种跳过理论转 化而直接移植国外释义学的倾向是_个‘‘美丽错误”，因为‘‘源于民法、刑法释义 学的成功经验，诱使宪法学的研究不知不觉的把高度政治性、社会性的宪法当成 和民法刑法学一样仅具有技术性的法律学说而直接移植，从而忽视了代表主权国 家存在的宪法不适合，也不可能像财产法律一样移植。” 不可否认，在当前社会科学的话语体系中，西方话语占据绝对优势。这是 自近代以来中国学术发展的大趋势，但就理论借鉴的可行性而言，需要适度区分 理论研究和制度实践两种层面。对于国外宪法制度的借鉴固然需要谨慎，但也应 当承认宪法基本权利理论是超越国界的普适性理论，因此，用西方基本权利理论 来解释中国现实问题不应过度紧张和排斥。因为来自不同国家的释义学理论可以 为学术市场引入更多相互竞争的思想学说，繁荣和发展中国基本权利释义学的知 识体系。当然，借鉴取舍的前提是要对西方基本权利理论进行全面系统的分析和 反思，尽量避免断章取义，导致理论研究上的支离破碎。同时，对西方理论的研 究也应避免迷失在纷繁复杂的解释学知识体系中无法自拔。因为要准确理解其解 释学说，必然要先了解其宪法规范、实施体制及其背后的宪法观念和产生这种观 念的历史文化背景。在比较法意义上，基本权利解释理论需要警惕的是那种将西 方基本权利保障制度直接套用中国实践的做法。1]就中国基本权利解释理论的本 土化努力而言，需要认真对待中西两种话语的张力，这就需要研究基本权利条款 移植的历史背景，分析制宪者的意图，妥善处理基本权利条款的移植性与本土性 之间的关系，在尊重制宪者原意与解决中国现实问题之间寻求平衡。此外，基本 权利释义学需要在制宪历史之外，寻求中国文化与中国宪法文本之间的连接点， 寻求解释基本权利的历史资源，构建符合中国实际的解释学理论体系。任何宪法解释理论必须以中国宪法上的基本权利条款作为解释的起 点。但是与_般释义学理论不同，基本权利解释论必然会引入大量的外部论证， 不可避免要超越宪法文本寻求规范背后的价值。接下来的问题是，基本权利解释 理论如何去连接中国社会的价值、规范伦理换言之，如何去发现寻找中国社会的 根本规范，演绎基本权利的保障范围，也是解释学理论构建必须面对的问题。在 这一思路的延长线上，可以进一步探求中国传统文化中的民本思想、自然权利等 价值理念，与自由民主价值之间进行比对、判断、取舍，然后将这些基本价值理 念通过解释学注入规范体系，形成一个逻辑严整的基本权利释义学体系。