什么是风险刑法【风险刑法理论】

风险刑法理论

风险刑法已经成为法学界热议的理论之一，也是颇具争议的一个理论。

一些学者对其进行了质疑和否定，但是对其进行深层次的研究，所以难免存在语 焉不详的地方。本文明确了对风险刑法的否定态度，试从以下几个方面深层次的 对风险刑法进行剖析，对其进行法教义学的批判。

一、对风险刑法中风险的界定 风险社会和风险刑法中所涉及到的关键词都是风险。如何对其中的风险进 行界定，是风险刑法理论是否具有正当性的直接依据。由于风险刑法和社会风险 有很多相通之处，所以两者的存在有着统一性和类似性。在对比方法运用的过程 中，对风险刑法中的风险的概念开展相应的研究。风险社会中关于风险概念和理 论，是由法国的著名社会学者贝克描述出来的。这种风险在传统社会的时候是与 自然相对应的，以人的决定作为前提条件。

这种自然风险是指关于自然的破坏所带来的风险，比如说山洪的爆发、干 旱带来的灾害、雷电的袭击、暴风等自然灾害。社会的发展进入到工业化发展的 进程，虽然自然风险依旧存在，但已不是主要的风险了。主要的风险转化为了来 源于人类自身的工业活动所造成的危险，也就是技术风险。这些风险包括：环境 的污染、核辐射、转基因等。所以，风险社会中的风险，其理论依据是后工业社 会所带来的技术风险。而风险刑法中的风险主要指的是犯罪风险，以此为基础进 行论证，便证实了风险刑法与风险社会的理论是没有关系的。

我国的一些学者把风险社会中的风险变得严重广泛化，有的把这种风险扩 展到了犯罪风险。这种外溢性的理解，让风险概念的特定性消除，所以风险理论 的解释能力也失去了。最终导致风险刑法缺乏现实的基础和风险理论不能够形成 合力对接。这是风险刑法开展的根本失误，就在于它未能深入解读贝克对风险社会的现代化理论，对风险社会的见解非常的肤浅和狭隘，最终导致其将风险范畴 的真正含义曲解了。

风险社会中的风险具有很大的不确定性，关键是技术风险。风险是在科学 探究的过程中出现的，因为科学及时的广泛应用所产生的副作用。而风险是不确 定的，所以在开展风险控制的时候也是不能够施行和发展以及推进的，刑法不能 因为科学探索存在风险就将其禁止，也不能够对其产生的风险进行处罚。刑法和 科学领域有着很大的关系，有的刑法的制定干涉科学领域方面的发展。

所以，社会中所说的风险的概念和法律中所说的风险概念有着很大的不同。

在风险社会中会引发很多风险理论，其最大失误就是将完全不相干的风险进行类 比和等同。这种建立在没有实际根据基础之上的理论，思想会发生混乱。社会风 险和刑法占有很重要的地位，所以两者之间的关系建立在“风险”这个含义广泛的 词语上，只是建立了一种虚幻的联系，是经不起推敲的。

二、解构风险刑法中的话语体系 风险刑法没有建立与社会风险的真正联系，却形成了自己的一套话语 体系。对此，对风险刑法认可的学者中，也存在不同的态度。一些学者完全认同 风险刑法，甚至认为应该用风险刑法将社风险社会取代。一些学者相对比较客观， 认同的同时也提出了风险刑法自身也存在一定的风险。还有一些学者是主张将风 险刑法中的一些做法引用到传统刑法中，让二者共生互动。而事实上，风险刑法 的话语体系跟社会风险是没有直接联系的，是独立存在的。为了避免风险刑法理 论的盲目扩展，必须要通过法教义学对风险刑法理论进行分析。

(一)以风险控制为功能的刑法关 风险刑法理论的提出，使以法益保护为功能的刑法和以风险控制为功 能的刑法形成对立。刑法教义学自其古典学派产生以来，一直将刑法界定成法益 保护法。虽然历经百年，法益内涵产生很多改变。但是刑法的法益保护功能仍然 占据主导地位。所以现代刑法的主要功能依然是保护法益，以风险控制为功能的 刑法观是非常虚幻的，无法作为刑法的核心。

(二)危害原则的弥散化 风险刑法理论体系化的努力，包括其对危害原则进行的重新厘定。风险刑 法理论反思了刑法里的危害原则，认为在风险社会下，危害原则现在已经出现了问题，概念也出现了裂变，对概念和定义要学会重新的定位。随着社会的发展， 刑法中的一些概念理所当然的会产生一些变化，其中也包括危害概念的变化。但 是如何对这种变化进行评判并不是主要问题。真正值得研究的是产生这个现象是 常规性的因素所决定的，同时也要受到非常规因素的影响。

风险刑法理论将危害概念的变化过分夸大了，用去规范化描述这种变化也 并不妥帖。在英美刑法中，危害原则是为了确定刑法的边缘化所带来的危害，该 理论是由密尔提出的，弗恩贝格在这个基础上开展了进一步的深化和阐述。这样 危害的原则要重新定位，危害也具有弥散化等特征，这是难以成立的。因为刑法 里的危害和社会风险里的风险是完全不同的。

(三)责任疏离化原则 刑法的基石之一便是责任主义。在德日的刑法中，责任论经历了心理 责任、规范责任到罗克辛提出的实质责任这样的演变过程。而风险刑法想通过解 构责任主义，证明刑事归责在功能性、客观性和规范性上存在问题。可见，风险 刑法对传统刑法的理论存在着一定的误解。而风险刑法本身就有着理论构建中存 在的脱节和断裂，其实客观上有所夸大，这是值得深思的问题。

三、分析风险刑法中的立法案例 风险刑法理论的立法决策是针对刑法开展的，出发点是把法益保护变得更 加提前化，对法益开展前瞻性的保护，避免法益受到风险的侵害。所以在传统改 造之外，在具体的观点上面，要开展举例论证。比如刑法修正案将醉驾入罪，设 立了相应的危险驾驶罪。一些学者通过对理论知识的理解，从风险刑法的理论角 度，解读危险驾驶罪相关设定的规范目的，立法的作用是约束公民的行为、强化 公民的规范意识。因此，降低交通风险是危险驾驶入罪的原因，交通风险的控制 是立法发展的整体目的。

这个例子可以解读为我国刑法发展过程中所出现的问题，所以要对刑法开 展深入的研究。在刑法教义学的问题上面，要和社会的民生发展的状况结合起来。

但是，风险刑法理论会把一些抽象的概念作为在其背景下扩张的例证。因此，风 险刑法理论的内在规定也是没有前置性的。总之，风险刑法的理论，没有跟风险 社会建立起无缝对接，其论述空想成分多于科学论证。

风险刑法是社会形态和社会生活不断改变的必然产物。