民法转型的法源缺陷 民法之源

民法转型的法源缺陷

此外尚有谓‘‘共同法”，“世俗宪法”、“尘世的圣经”、“百科全书”、“超级部门 法”(CynepoTpac®)等等。⑴近代以来，民法的多义项被“1般私法”逐步替代或融 合，这是法制史上的重要转型。从此“公法”与‘‘私法”的边界不仅存在于学说，也 存在于实证法中。

民法向一般私法转型，首先得益于法典编纂及民法体系化工作对“全 部”私法的统合力，这确保得提炼出私法的一般内涵。苏永钦教授认为：“人类的 法律思考其实从来就不脱体系(System)和议题(Topik)，只是大陆法系发展出来的 体系取向的法律方法，往往以形式的三段论隐晦了实质的议题思考，而英美法系 发展出来的案例取向的法律方法，则以形式的案例归纳隐晦了实质的体系思考， 如此而已。”体系化方法的核心当属“民法教义学”(Rechtsdogmatik):“教义学之核 心任务，是由法学与司法对现行法作体系化的阐述、加工与续造，在具体的、现 实存在的法规范之关联中去发现其体系，以把握相应领域法律规则之整体，最终 以此种方式洞察法秩序之结构，对法作‘概念一体系’上的贯穿。”〔3〕 民法向一般私法转型，还得益于体系化具有勾勒私法外延并使之对公 法保持“体制中立”的能力，这确保体系化得来的始终是“私法”。苏永钦教授认为， “民法的法典化，从罗马帝国的国法大全开始，就显示了惊人的超越体制特质， 事实上罗马法所发展出来的人法、物法和债法，从概念类型到基本规范，历经拜 占庭式的统制经济、中古行会组织的手工业、乃至近代的国际贸易，重商主义和 自由主义，在适用性上并无太大改变。继受罗马法而孕育于十九世纪的法国、德 国和瑞士民法典，同样也在二十世纪出现的各种极端对立的社会体制下，成为民 事立法的主要参考架构。”相应地，民法教义学仅关注体系内部论证、体系内部 自我批判，对超出现行法规范本身的价值、伦理、效率、实施效果等体系外因素 的实证主义考量，仅具“有限开放性”。这保障了民法对外部政策与公法秩序太极 推手般的排斥力，标示了私法的边界。

相对地，在仅具“隐晦的体系思考能力”的英美法系，同样重要的公法与私法边界形成与维持之议题，被以欠缺体系化能力的方法隐而不彰地推动着。

这如哈耶克关于公私法区分的法源标准说：“经由立法之方法制定出来的法律主 要是公法”。邓正来进一步阐释道：“私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结 果，而且任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法系统;换言之，在私法领 域中，千年以来所发展的乃是一种认知和发现法律的过程，而法官和律师所力图 阐明的乃是长期以来一直支配着人之行动及其‘正义感’的作为内部规则的私法。” 在这里，法官与律师的案例积累工作承担了在大陆法系主要由法学家阶层通过法 典编纂、解释与补白完成的体系化任务，“以形式的案例归纳隐晦了实质的体系 思考”，似乎也算民法教义学的英美法版本。

公私法区分的法源标准说不仅忠承于将“法”(即“社会规范的总和、总 体上的法、社会秩序”)与‘‘法律”(即‘‘由掌握社会权力者制定、伴随着通过权力进 行制裁的规范”)间作区分的古典认知传统，更重要的是，这里的‘‘法源”并不是现 代部门法研究路径中常见的关于制定法、判例、习惯等规范类型的静态组合性概 念(或曰法的“形式渊源”)，而是关于哪些规范可被创制为‘‘法”的筛选、协商、公 示公信的权威机制。易言之，在形式理性相对原始、社会多元传统根深蒂固的判 例法体制下，法创制的立法中心与司法中心间必要角力的制衡观念更易被传承。

法官、律师职业阶层与个案中所联系的海量当事人群体共同组成多中心法源协商 民主力量，形成对专业立法与精英政治在分享社会共同价值前提下的持续制衡， 本身就是私法自治的内容。这种对社会多元与政治文明价值保持主动开放性以创 造私法边界维持所需有利政策环境的态度，与对体系外价值与伦理等实证因素有 意保持区隔、期望通过塑造‘‘体制中立”直达私法自治价值核心的民法教义学形成 对比，却与前一般私法时代‘‘市民法”、“世俗宪法”等义项中的古典民法法源特征 形成共鸣。

镜鉴之下值得探讨的便是：在多义项的民法向‘‘一般私法”的转型过程 中，是否因民法教义学与体制中立追求对这些义项可能承载政治文明开放态度的 排斥，而疏漏了私法边界维持所需政策环境营造工作的专门性与重要性，从而使 民法的体系化成就掩盖了自身的法源缺陷，反而损害了私法自治这一现代民法自 定义核心价值的实现。

一、古典民法的法源特征 (一)古典民法的民族性与整体性 与商法比较不难发现，民法自诞生起因所调整社会关系跨越广大交换利益与分配利益领域，所包含类型远较商人职业关系丰富，从而在其创制与发展 过程中不得不更多地运用哈耶克所说“人之设计”。常用手段是将相关法的创制机 制纳入“民族“城邦”、“市民社会”等社会结构。作为民法语源的‘Iuscivile’是所有 市民的法，无须任何定语，是指罗马民族的法，因为cmtas(城邦)这个名词在罗马 人中含有作为秩序社会的民族的意思”。类似表述蕴涵了市民法的整体性特点。

民法史中的民法是‘‘市民的法”，市民具有包孕伦理与政治内涵的整体性。这里的 ‘‘市民社会”是指关涉全部城邦共同生活的‘‘人为的人群”。〔10〕查士丁尼于公 元6世纪下令将罗马法律与学说编纂成《民法大全》，便是从形式上‘‘把罗马民 族在组织、民众大会、政府以及僧侣团体方面的制度，同公民个人、家庭组织以 及家庭关系方面的制度统一起来”。可见此时的民法被有意识地创制为关于本民 族生活全部的法，调整范围从私域、非官方公域一直延伸到官方公域。〔12〕 (二)法源多元性的立宪价值 整体性使古典民法具有原始的立宪特征，这将使古典民法混同为居于 法律效力等级顶端的现代‘‘宪法”，因为宪法的词源一希腊文“politem”一所代表的 正是对‘‘一个社会的生活方式”的整体法律表达。古典民法的创制过程曾向多元社 会直接开放，使这一过程成为城邦与民族内部秩序中“人之行动”与‘‘人之设计” 间和平角力的场域。这接近哈耶克关于宪法的功能“旨在确使自生自发的法律得 到遵循”的定位。

—方面，始终存在血缘、语言、宗教、风俗、阶层斗争与妥协等因素 的自生自发，以及兄弟民族间平等互助秩序的自生自发，在此基础之上“罗马人 与古代文明民族共有的或者在同他们关系中逐步创立的规范总和”〔15〕一万民 法得以形成。与之相应，民众造法与裁判官、法学家的权威都能参与到国家治理 中，数个创制法的中心都能从各自角度对传统市民法的丰富与优化产生效力。

〔16〕“创制法的活动不是‘专制的"不是摆脱一切约束的，因为这是一种‘市民’制 度。”〔17〕乌尔比安教材中“如〇3卩1^咖1卩13^1,^13匕3^^〇-rem(D.1,4,1pr.)” 的本义为“君主决定之事具有法律效力”，而君主得作出这样的决定只因人民的授 权。〔18〕不仅裁判官可以通过司法活动实质发展市民法，推动万民法的生成， 习惯等非制定法也可以通过司法活动成为处理私人争议的规范。〔19〕 另一面，在与外邦、外族交往竞争，对外输出民族软硬实力，融合、 征服外族或抵抗融合与征服的过程中，强化动员、区分内外身份、加速自强的励 精图治也不可缺少。“民族主义”由是而生，并帮助罗马民族在与商人同盟、宗教 组织、城市及缺乏设计的落后民族等社会组织形态的竞争中脱颖而出，不仅由原本平等相待的多元社会组织群落中的一员上升为代表大社会的顶层结构，还借助 在此过程中形成的强力机关一国家一将其他社会组织形态整合在其所设计之“大 社会”内，继而令其在“亚社会”的地位上各安其位。哈得良皇帝于公元131年命令 法学家尤里安对裁判官告示进行汇编，裁判官由此失去创制法律的权力。依托各 民族间交往行为并主要通过裁判官告示形成的万民法，在罗马民族国家膨胀以后， 一如后来商人法的命运，被纳入罗马市民法内部而消陨。〔20*〕君主谕令使法 的民众、裁判官、元老院的多元创制中心与古典法学逐步没落。随之而来的查士 丁尼法典编纂，便成为对汗牛充栋的皇帝谕令的整理与对古代渊源的筛选与整合。

总之，在这一时期法源是实质性的：它不仅成为集合能够当作裁判规 范的所有规范的整合性概念，更成为各规范间竞争与妥协的平台。规范的搭配格 局正是通过法律渊源这一法的创制工具而形成自洽的规范适用理论，为各种社会 力量间博弈的正当化提供了法制框架。

二、民法转型中的法源变迁 (一)法典编纂与民法向一般私法的转型 第一部近代化的民法典是1753年巴伐利亚普通邦法。〔25*〕根据女 王诏书，法典编纂“只包括私法部分”。从此，民法不再以民族法律综合体的形象 示人，转型为“部门法”与般私法”。但这一转型究竟是何含义，又在多大程度上 完成了乌尔比安关于“私法是关于个人利益的规定”的定义究竟如何落实为“只包 括私法部分”的规范外延此前，“私法”从未获得过实证法中的整体呈现“私法学说 以及对私法的文字阐述工作在18世纪的发展过程中逐渐被体系化”。〔26〕虽然 梅里曼、艾伦•沃森等人均反对以法典化为标准区分大陆法系与英美法系，〔27〕 但不少学者仍强调在大陆法国家制定法在将‘‘私法”创制为‘‘私法律”过程中的关 键意义。法典被公认为一种快捷方便的确立法外延的找法路径。

在巴伐利亚女王诏书颁布一个世纪后，蒂堡指出：“现代国家必须而 且能够给它的公民制定法律，用一套理性法确立的并依靠理性实施的准则去全面 安排公民的生活”。为此需要通过统一法典统摄法的创制机制，防止被那种‘‘由聪 明的、巧妙的、前后一致和不一致的规定形成的事实上的可怕混合”、被“《民法 大全》并非一目了然、无法看清的杂烩”所羁绊。这符合当时民族自由党将帝国 立法权由俾斯麦时代宪法(第4条)规定的局限于缔造统一大市场的债法扩大到缔 造全部民法的主张。作为反对面，萨维尼认为法是民众信念、民族精神的产物， 法是通过内在的、潜移默化的力量，而不是通过立法者的专断意志形成的。〔29〕这一立场后来被哈耶克用于支撑其建立在自生自发秩序上的宏论。〔30〕 蒂堡与萨维尼之间并未发生关于法典编纂取舍的简单对立：他们均聚 焦于‘‘民法是怎么得来的”(法源)，均聚焦于法的民族性，只是或从民族国家(人之 设计)角度出发，或从民族秩序(人之行动与呈现)角度出发。萨维尼的拒绝限于改 变法或更新法的立法。至于仅仅记载现有法的法律制定，本不为民族精神说所反 对，只因在其看来，可确保将现有法制定为法典而实现‘‘最大的法确定性”的法学 能力与‘‘合适的语言”阙如，难保法典编纂不混淆甚至异化为专断立法。

对此，雅科布斯后来评价道：个有能力将现有法制定为法律并将制定 法的确定性作为编纂法典的目标的时代，永远不会到来……无论有能力编纂法典 的时代是否真正发育成熟，法典编纂问题必定要先于这样的时代产生。”这隐含 了法典编纂的“立法使命”对身处飞速发展时代的德国“立法者的真正使命是：塑 造民众的共同生活，形成对只有通过政治决定才能消除的弊病的快速反应，进行 改革，积累经验”。〔31〕“规范性法是‘人之行动而非人之设计的产物’，它需要 时间沉淀。在一个飞速发展的时代，生活的变化总是快过自发秩序形成所需要的 周期。”〔32〕在积极入世者看来，民族国家化的速度总是超过社会自发整合的 速度。这就给立法介入以催化、引导与加速私法自生自发的进程提出了要求。哈 耶克认为，公法有必要组织一种能够使作为其基础的自生自发秩序发挥更大作用 所必需的架构。〔33〕立法正是旨在建立这种架构，并因对内部规则演化的催化 加速能力而反令私法外延在实证法中被整体圈定：需要通过建构性手段克服演化 惰性的自生自发秩序属于私法，对自生自发秩序的干预手段则为公法。

于是德国民法典编纂过程中一个奇怪又合理的妥协得以达成：一方面， 法典编纂坦然自认是实现民众信念规范化的技术过程，制定民法典的任务被交给 了温得沙伊德和罗特这些历史法学派中成长起来的学者。德国民法典‘‘是秉承历 史法学派精神制定的”“在记载和统一现有法方面具备法学性;但在排除政治因素 这方面，又具有实证主义性。该民法典排除政治因素的原因在于，人们认为法学 的能力即创制法的权能受限”。〔34〕但另一方面，法典编纂完成立法的政治任 务也未被耽搁。私法整体化并不是法学假托学说汇纂框架去摹写没有分歧的“现 有私法”的外延的过程，而是将体现自生自发秩序与民族精神的历史性的法源， 纳入追赶甚至超越生活变化、形成对‘‘弊病的快速反应”的民族国家强权时代的立 法规划中，被理性地予以呈现。法学家自认代表人民，试图将涉及民众共同生活 的全部法源纳入是否存在弊病的问诊，通过制定法上的取舍进行快速反应，追赶 社会生活的快速变化并塑造民众共同生活。在这里，法典编纂的政治任务正是为使民族的自生自发秩序在民族国 家化的新环境中发挥更大的基础作用(而非成为阻力)，意图一次性地将所有可能 发生分歧的私法领域及各种历史性法源集合到现有公共政策的评价之下，而私法 的“外延”正是因这一集合评价机制而获得了立法的圈定。这一对‘‘或存分歧”的私 法(这种分歧是不可避免、层出不穷的)的集合评价机制顺应了同时代国家政治中 的集权策略，令民法典编纂难免隐含立法或曰公法性的一面。

(二)商法法源独特性的消解 正是在这一时期，以旧商人法为代表的中世纪传统法律类型逐步丧失 了独立地位。早在12世纪，商人法便因‘‘泥足法院”中商人自助司法过程所体现的 法源民主而获得了整体性存在，这早于民法一般私法地位的获得时间。司法在规 范选择中的中心地位延迟了法权林立时代各法源间‘‘恶性”竞争的尽快终结，但如 哈耶克所说“法官经由努力所导致的结果，也是那些‘人之行动而非人之设计的产 物’中的一个典型事例，其间，经过无数代人的实验而获致的经验，包含了比任 何个人所能掌握的更多的知识”。〔35〕在司法平台上数代人实验而致的不同商 事习惯、先例间展开制度竞争，在竞争中不同规则体系相互对照，照出各自的盲 区(即哈耶克所说‘‘未阐明的规则”)。这种个别化、无中心又相互影响的不同习惯、 判例共同参与型构那理性不及的自生自发秩序的努力，为后人积累了不可或缺的 来自实践的各法源优劣比较的知识、方法与经验。但这种在罗马国家与近代民族 国家之间的短暂时间差里，依托城市在与国家赛跑中暂时的领先地位而获得的私 法局部呈现模式，在民族国家后来居上后，迅速成为私法全局统一的对象。商事 习惯法被纳入国家立法乃至民事立法框架而丧失了其传统法源特征，一裁终局的 商人法院因王室法院创制案件上诉功能而在案源竞争中渐处下风，商事纠纷处理 机制被纳入民事诉讼范畴而国家化，商人法遂转型为一般私法辖下的子部门。

近代民法的立宪特征是，缘于在中世纪广袤豪强的多元社会中重新凝 聚出具有强大动员力的公权力、促成民族国家化、划分公私领域并重建二者关系 的需要，民法力求通过获取与国家疆域相当领域内关于‘‘私法律”的通约，取代多 元社会、法源均衡及其造就的‘‘无国家的宪法秩序”整合中世纪以来分崩离析的各 私人领域，形成‘‘国家一社会”的整体关系。“民法典是形塑国家与社会的主要法 律，它确认了以市场为核心的社会的运行逻辑。”〔37〕“民法典在规定民事权利 的同时，也就划定了政府不得随便侵犯的范围。”〔38〕这种通过直接塑造民法 社会从而间接呈现政治国家的法技术指征，也突显了公私法分离后私法优位的价 值理想的内涵。在这个意义上，民法典自认为可替代同时代的正式宪法而成为保障自由的‘‘宪章”。民法典被认为是19世纪欧洲国家法律体制建构中最为核心的价 值判断和政治性抉择的法律文件。〔39*〕这在最近时代的俄罗斯联邦民法典的 编纂中又被续写。按俄联邦私法委员会主席苏哈诺夫教授的说法：“以民法典制 定为契机，实现私法复兴在国家政策中的优越地位、私法在法律体系中的优越地 位”。

结语 民法学一直抱有关于民法社会是一个没有国家干预(甚至不存在国 家)和宗教与道德影响的社会模式的理想一私法自治。大陆私法的早期传统不断 被后人附会进令人神往的启示价值，其核心是社会可通过民法的‘‘无为而治”排斥 国家权力。

但私法自治的可能性，应建立在民法之治具备替代后来国家机器有为 而治提供的部分公共服务的能力的基础上。这包括部分替代通过正式民主与威权 实现的社会组织与整合能力，即邓正来强调的‘‘非官方的公域”对于私域安全乃至 市民社会有效抵制公权力介入的不可或缺性，亦是徐国栋教授所说的市民法应兼 顾组织一个社会与分配这个社会赖以存在的稀缺资源两大功能中的前者。不仅始 于古希腊的民主城邦兴起为大陆私法提供了民主基础，反过来私法借助宗教与伦 理，在缺乏今人熟知的国家强力的背景下，产生与维持或许让今人感到压抑的古 代人对城邦及相互间团结与奉献的秩序，本身就是民主的重要内容。嗣后的罗马 时代，法源多元保障了民众立法与法学家等社会多元权威拥有参与到主权中来的 正式渠道，作为社会智库与商谈民主平台的司法机制在法律渊源选取过程中曾经 拥有核心地位，担负起早期立宪职责，持久地抑制了集权(君主)政治对社会多元 的破坏。这些都是民法曾为社会民主提供自助式组织服务、维护非官方公域、对 自生自发社会秩序(无为)嵌入可控的影响因子(治)，从而堪任世俗宪法的历史证 明。

而始自巴伐利亚普通邦法的近代民法一般私法化、部门法化的转型追 求，却正是去政治化、去意识形态化。同古代人寓社会自治于政治生活迥异的是， 西方文明的现代性态势使人民日渐沉沦于琐事，而民法日渐沉沦于琐事调整之中。

私法立法技术的不断完善正是这一沉沦的外在表象，伴随着基督教的没落，纯粹 的私法典甚至完全失掉了其早期的神学一政治视野。非官方的公域被排除出民法 的调整范围。随着政治被等同于国家政治、政治学垄断了对社会契约论与三权分 立国家治理结构的解释任务，民法更是有理由将实现民主的组织机能移交至国家 机器主持的选举与议会等正式制度，将法的创制机制移交至选举产生之立法机关，而自认仅余作为‘‘已立之法”对民事法官的约束力，再将这释为独立司法的专业价 值与民法的裁判规范属性。

但只具负面制衡力而不具有正面参与力的市民社会是不完整的。任何 社会的法律体制从来都是一个有机整体，私法相对于公法各有特质，但并不妨碍 它们共同参与一个法秩序的建构，并因此分享一些共同的价值判断与责任。倘若 民法学拒绝分享共同价值，借一般私法化之名，民法的去宪法化过了头，那么‘‘体 制中立的民法典的践行，必然将导致社会达尔文主义的弱肉强食”。100在福利国 家时代，哪怕这只是具有可能性，都会授人以柄，邀请国家以匡扶市民社会、恢 复共同价值为名派遣各路特别民法步步为营，接管本为民法疆土的非官方的公域， 消解所谓民法体系的内外界限，造成公法主动扩张、私法被动收缩的公私法接轨 态势。近代私法自治的无价值性、无方向性追求难堪世俗宪法之责，无法支撑大 社会内部尤其是非官方公域的民主实现，将有关民主需求挤入官方公域即国家主 持下的选举与议会等‘‘正式”渠道，使正式民主供不应求，徒增民主需求溢出正式 供给体制走上街头的风险。这又强化了政治国家的管制理由，形成恶性循环。看 来黑格尔关于市民社会‘‘无可避免的自我削弱”、“本身无力克服的自身溃垮”趋势 的论断，101隐含了民法法源缺陷导使大社会内部子系统分化与相互演化能力不 足所致部分。

更须提防的是，作为私法分歧集合评价机制的法典编纂本身，在消解 多元亚社会传统法源特征的情况下，可能成为公法向私法渗透的通道甚至尖兵， 却因民法学对民法体制中立的自信与对民法法源分析的缺失，而处于反思范围之 外。这令近代民法的去政治化追求难免成为一厢情愿，甚至反成为那通过民法的 政治控制的幌子，不知不觉间作茧自缚的竟是民法全局自身。

随着民族国家建构任务基本完成，民法法源也将面临反思。但应防止 被“邦联式法典还是集约式法典”“1个法典还是几个法典”“一个法典还是一群特 别法”这类制定法数量消长之争或‘‘民商合一与民商分立”的立法模式之辩掩盖了 主题。我们或可像斯蒂芬•布雷耶大法官思考“法官能为民主做什么”102那样，尝 试更多地思考民法能为社会和解、和谐做什么，民事司法独立能为人民民主做什 么，重建民法对非官方公域的调整能力，探索通过民法的社会公众多层次的参与 民主，缓解正式选举民主的供求压力。还可借鉴卡莎尼娜在《私法教科书》中罗 列的私法功能渐进序列安排：合同法创设个别法源—社团法创设自治法源—个性 化法创设开放社会的共同法源，关注促使民法之治与政治文明良性互动的长远方 案。103也许只有在此基础上，民法教义学才能获得关于民法体系边界辨识与维持的长远机制，保持对体系外的有限开放性的可知、可量、可控，才堪为现代民 法学的中流砥柱。