【风险刑法的风险规避策略】 风险规避策略

风险刑法的风险规避策略

工业大革命以后，社会逐步进入风险社会时代，技术风险，制度风险 逐步取代洪水，地震，火山，海啸等自然风险，成为影响人们生产生活以及社会 可持续发展的主要危险源。风险愈来愈多，然而人们应对风险的能力却相对变的 更为薄弱，出于对自身安全感的满足要求，人们对于风险预测的要求比以往任何 时候都变得更为强烈。自德国著名社会学家乌尔里希.贝克提出了“风险社会”理 论后，风险刑法的概念应时而生，并被西方发达国家广泛接受。目前，我国正处 于社会转型的关键时期，风险刑法对于我国应对风险社会的到来有着极为重要的 作用。然而对于风险刑法本身来说也存有相当大的风险，基于此，本文分析了可 能产生的风险并提出启发性的意见，以期能为我国风险刑法理论的建构提供有价 值的参考。

一、风险的鉴别分类 以应对风险社会为目的的刑法改革和重构，首要前提即是弄清楚风险 社会的风险所指，风险刑法的风险含义以及传统刑法中的传统风险意义，三者决 不可混淆或做统一的解释，必须对各类风险进行清楚的鉴别分类，希望可以为风 险刑法理论的完善提供一种借鉴和思考。首先，根据风险危害性的大小来划分， 风险能够被归为三个大类，即社会性的危险、较大范围的风险，和对不特定人的 风险;其次，根据风险预测难易程度及危害结果来划分，风险能够被归为两类， 即可预测风险和难以预测的风险;再次，根据风险的发生发展，是伴随现代社会， 工业革命的新生风险，还是由传统社会发展演变而来，风险能够被分为两类，即 创设性风险和传统社会的发展性风险。

二、风险与危险犯进行区分 风险与危险犯不是等同概念，必须区分对待。危险犯指的是以受刑罚 保护的法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪，可以分为抽象危险犯和具体危 险犯两个类别。抽象危险犯指的是犯罪行为尽管未对公民的法益造成现实中的侵害风险，但确实存在侵害法益危险的可能性犯罪，这种可能性被认定为刑法处罚 的根据。抽象危险是认定行为应受刑法处罚的实质性根据，不属于构成要件，是 在立法上预测或假设的危险，其危险的可能性的程度是立法上的判定，司法部门 需要给出证明危险并不如想象的危险，就能够据此认定风险发生可能性的存在， 抽象危险犯实质就是立法上推定的危险，因此，认定抽象危险必须要依据一般社 会生活经验或者是行为本身情况来判定。具体危险犯指的是犯罪行为对法益侵害 的可能具体地达到现实化的程度，即危险已经成为事实。这种危险属于构成要件， 具体的危险是否存在，法益是否收到实际侵害，需要司法部门以及官员进行更具 体的认定，而不能只进行程度上的推断或是抽象假定，因此，具体危险也被认为 是司法认定的风险。

三、厘清与容许风险(被法律允许的风险)的界限 纵观人类发展的历史进程，人类在享受现代科技进步所来的种种便利 与快捷的同时，也不得不同时承担起科技过快发展所带来的不可避免的风险。因 此，为了保证社会持续稳定的发展，一定程度的风险是人类社会所必须要面对的。

有些风险是人类社会发展中被允许存在的风险，如高速交通运输业，重型化工业 等，其限定着犯罪的范围，是社会活动中不可避免的，因为它所带来的收益远大 于它带来的危险且不适于归责于个别公民，因此刑法对其也不予否定。风险与利 益的大小的比例是否合理是判断风险是否被允许的风险的判断标准，即风险较小， 利益相对较大的或风险较大，利益相对更大的风险被判定为容许风险，而风险很 大，利益相对较小的则不被判定为法律允许的风险范畴。我国刑法对风险的管控， 在刑法重构方面，应对被允许的风险作出正确认定和划分，仔细审查风险与利益 所存在比例的大小，这是规避风险刑法可能风险的重要策略。

四、风险刑法的建构要坚持刑法基本原则 风险刑法的建构要坚持刑法基本原则，包括刑法的谦抑性以及刑法的 罪责原则。刑法的谦抑性表现为刑法的有限性，即刑法的调控范围是宽容的，有 限的，刑法是尊重公民自由的法律，除非是迫不得己的情况下，不用刑法来规制 公民。风险刑法的重构依然要依据刑法的谦抑性原则，即要在保障公民基本自由 的基础上对风险进行规制。罪责相适应原则指的是犯罪嫌疑人犯罪程度以及对其 他公民和社会产生危害的大小，要充分考虑犯罪行为的主观犯罪动机、客观危害 性、以及多带来的人身和社会危险性。风险刑法理论构建处罚的是产生风险的行 为，容易陷入意思刑法的路子，所以，风险刑法的构建过程中一定要坚持罪责刑 相适应原则。风险社会的到来不会动摇现行刑法的基本原则，因此不管刑法如何改革或是重构都不会突破刑法的基本原则，必须在刑法基本原则的框架之下进行 风险刑法的重构和改革。

结论 我国正处于社会转型的关键时期，风险社会的到来要求我们各个方面 都进行合理应对，特别是的刑法，应当进行积极的改革和重构。因此，风险刑法 理论的构建是我们应对风险社会的正能量策略，是顺应时事的，也是科学合理的。

然而风险刑法的建构本身又存在着极大的风险，因此在建构刑法理论的时候一定 要采取措施规避风险刑法的风险，这样才能在应对风险社会到来的同时，防止新 的制度风险的产生并不断进步。

作者：蔡敏娴 来源：当代青年(下半月) 2016年4期