司法体制改革【司法制度改革与法官的“法感”】

司法制度改革与法官的“法感”

“法感” 耶林所谓“法权感”(Rechtsgefühl)——也被译作“法感”、是非感、正义 感、权利感、正确情感等——是其“目的法学”思想的重要内容。我们知道，耶林 的法权(recht)概念，“是在双重意义上被使用的，即客观意义和主体意义。客观意 义的法，是由国家执行的法律规则的总和，即生活的制定法秩序，主体意义的权 利是抽象规则具体化为个人的具体权利。”[ 见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而 斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第87页。]因此，相应地说，其“法权 感”，也有两种意义，一种是客观意义的“法感”，一种是主体意义的“法感”。前 者是指法律形成和发展中的“法感”。后者是指具体权利实现过程中的“法感”，主 要包括普通民众的“法感”和法官的“法感”。

法官的工作，就像诗人一样——也是源自情感的创造——即实现公正。

一方面，法感，作为其精神的一个部分，始终伴随着他，影响着他的工作过程;
另一方面，法感，作为一种情感事实，又成为其审判活动的材料，从而影响着他 工作的内容。在耶林看来，法官“法感”，因其源自人格——因此具有一种高贵的 批判性力量，从而——对法律的实现乃至发展产生实质的影响。

法官“法感”机制的培育 简单说，法官“法感”是指法官对法的源自人格并付诸实践的道德确念， 用耶林的话说——就是法的“人格的诗歌”——即人格在法的实现中的情感展现。

关于法官“法感”的心理过程，耶林曾简要提到敏感性(Reizbarkeit)和 行动力(Thatkraft)，但并未详细展开[ 见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》， 郑永流译，法律出版社2007年版，第23页。];本文据此进一步阐释为三：即蓄势、敏锐、行动;构成一个完整的心理学联动机制——以便更加仔细地观察——“蓄 势”如水库;“敏锐”如闸门;而“行动”如灌溉，反过来它又为“水库”提供不竭的水源。

1.蓄势。所谓蓄势，就是“法感”的积累——即“法感”的来源。[ 见[德] 鲁道夫·冯·耶林：《法权感的产生》，王洪亮译，载《比较法研究》2002年第3 期。按该文主要探讨客观意义上的“法感”来源。]荀子曰：“积善成德，而神明自 得，圣心备焉。”[ 见《荀子·劝学》。]——这是德行的积累。耶林说：“未经自 身或他人痛苦者，不知权利为何物，即使他能把民法大全倒背如流。”[ 见[德] 鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第22页。]—— 这是法律或权利实践的积累。法官所积蓄的这种正义精神，无论是来自法官的人 生阅历、专业训练还是个人修养，他都因此而孕育出巨大的力量;这种力量，内 容极其复杂，有理智，也有情感，有些是哲学智慧的沉淀，有些是专业知识的积 累，有些是宗教信仰的确念，有些是艺术形象的召唤，还有些是由德行习惯而直 觉到的公正卓识，所有这些精神支流，汇成一股意识的洪流，充盈其身;就像高 峡上的积潭;一旦引发，势必倾泻而下——作为一种综合性事实——淹没并浸透 他所审理的案件。在这种情况下，当他面对一个案件或一场纠纷的时候，却要让 他处于一种没有情感的法律机器的状态，那是绝无可能的。而且实际上，正是其 中的正义情感，为他照亮了“解纷”过程每一角落，为他确定前进的方向。

即便是法官不办案件，其“法感”也是存在的;……它只是处于某种“蓄 势待发”的状态而已。在这一点上，耶林甚至将“法感”与爱情相提并论，他说：“犹 如爱情，自己经常全然不知，一有风吹草动，才被充分意识到，‘是非感’常常也 是在完好的状态下不知自己为何物、包含着什么，然而，侵权是一个迫使人表白、 使真相大白于天下、使力量显示出来的痛苦的问题。”[见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为 权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版，第22 页。]可见，“法感”犹如 人们对于恋人的情感，在拥有时——幸福地沉浸其中——甚至不会察觉它的存在， 而一旦受损或有失去的危险时，就会感到巨大的痛苦。法官的“法感”也是如此， 当它——充盈全身、蓄势待发——之时，似乎不觉得什么，而一旦与具体事件交 接，便会情不自禁地流露出来。

2.敏锐。所谓敏锐，是指“法感”的广度和深度。“法感”既然是一种情 感，相对于理性而言，自然会更敏感、更激烈一些;但耶林并未停留于此，而是 特别将“法感”与“人格”联系在一起。这样一来，所谓敏锐的“法感”，就不仅更广， 而且更深了。从广度上说，法官的“法感”，不再仅仅是作为立法者的 “代言人” 的——效忠感，还应包括：(1)对当事人感同身受的同情感——法官想象自己是案件的当事人;(2)作为解纷者的是非感——法官想象自己是两造之间的中立 者;(3)站在旁观者立场上的客观感——法官想象自己以旁观者的地位观察自己与 两造当事人的三方互动;(4)源自良知的公正直觉感——法官想象自己是正义的 “代言人”……从独立人格上说，法官似乎由立法者的“代理人”变成了它的“信托 者”——他以自己的名义独立地适用法律。从深度上说，与人格相关的敏锐“法感”， 还要求法官具有一种羞恶感——即他会因违背自己的人格去判案而感到羞耻 ——这是一种痛苦感或行为上的压力感。这样一来，“法感”就不仅仅是想象力的 辗转腾挪了，更主要成了法官的人格责任。耶林的这种高度敏锐的“法感”，或许 堪比卢梭的那种独特“敏感”——休谟形容说——卢梭好像是这样一个人，他不仅 被剥掉了衣服，而且被剥掉了皮肤，并在这种情况下，去与猛烈的狂风暴雨搏斗。

[见[英]罗素：《西方哲学史》，马元德译，商务印书馆2005年版，第232页。] 3.行动。所谓行动，就是指“法感”的实践或实效。与理性不同，理性 即便停在观念状态不去行动——例如公式、原理等——仍具有独立的价值，而“法 感”却必须行动。其实，“法感”本身即具有行动的天然倾向，情感的蓄积和敏锐 所带来的第一个自然效果，便是冲动——即情感的迅速、直接、强烈的爆发。应 该说，在这种激情中，包含着许多极其珍贵的东西，宗教上的顿悟、认识上的直 觉、艺术上的灵感、道德上的卓识，都与此相关;——在情感冲动的瞬间，如同 夜空的闪电，万事万理，无所遁形。然而，就像鲁迅先生论诗所说的：“……感 情正烈的时候，不宜做诗，否则锋芒太露，能将‘诗美’杀掉。”[见鲁迅：《两地 书·第一集》。转引自《鲁迅警语》，上海文艺出版社1992年版，第243页。]法 官的“法感”也是如此，节制——是驾驭“烈马”的前提。而教养和理性，正是将其 上升为一种高级的正确情感的重要途径。[见[德]鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中 的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，第15页。]然而，教养或 理性，却只是为了保育，而不能像所谓“伯乐治马”那样——烧之，剔之，刻之， 雒之;饥之，渴之，驰之，骤之……(《庄子·外篇·马蹄第九》) ——势要将“法感” 扭曲、甚至抹杀;高尚的“法感”，无论怎样去节制，都必须跟从，都必须采取实 际的行动;不去行动，“法感”仅仅满足于在封闭的内心轰轰烈烈的燃烧，就像暖 水瓶里滚烫的开水一样，终归要冷却下去，不会产生丝毫的效果。耶林非常担心 这种因缺乏行动而产生的麻木趋势，他说：“……是非感的本质是行动(That)—— 在缺少行动的情况下，是非感日益枯萎，且慢慢地完全消沉下去，直至最后很少 能感觉到痛苦。”[ 见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律 出版社2007年版，第23页。] 法官“法感”的价值耶林提出“法感”概念，主要用来抵制当时德国法学的两个片面倾向：
一是法官适用法律时的“涵摄机器”倾向;一是权利主体面对侵权时的庸俗“物质主 义”倾向。

对普通民众而言——“法感”是要他抛弃肤浅的物质利益算计，避免陷 入人格上麻木、懒散的庸俗“物质主义”——这是受害人“为权利而斗争”的源自人 格的义务感。

而对法官而言——“法感”是要他抛弃对制定法的迷信，避免将法官 “自身以及其思想、感受，托付给贫乏、死板的制定法”，避免沦为“法律机器中 一块无意识的、无感情的零件”。[见[德]鲁道夫·冯·耶林、[德]奥科·贝伦茨编注：
《法学是一门科学吗》，李君韬译，法律出版社2010年版，第 46-47页。]耶林 说：“在我眼里，正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感……在所有的生活关 系中，死板的规则并不能取代人类;世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格 统治。而这样的人格——我们无论在什么情况下，都希望保有它。……法官不仅 应进行思考，他也可以而且应该要去感受，也就是说，在对制定法进行适用前， 他应该先让制定法受其法感之批判。”[见[德]鲁道夫·耶林：《法学是一门科学吗》， 李君韬译，法律出版社2010年版，第81-82页。] ——这是法官对正义所负的源自 人格的义务感。

在我国司法体制改革——特别是法官制度改革——的背景下，为确保 法官依法独立公正行使审判权，为“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到 公平正义”，加强法官人格、特别是情感建设，批判性地研究和借鉴耶林的“法感” 理论，推进我国对法官“法感”的研究，应是大有裨益的。

(卢鹏，法学博士，同济大学法学院副教授、同济大学智库研究员。)