什么是功能主义 从功能主义的法观念分析承认规则

从功能主义的法观念分析承认规则

但是，哈特在建构规则理论的同时就提出了一种不同于道德 的规范性，而最后几章对道德现象的分析似乎是从另外的起 点出发的，因此这里讨论的内容仅限于前七章，只讨论哈特 的规则理论包含的那些要素。

（二）法体系的要素 1、规则的内在面向 通过指出法律不仅科予义务，而且授予权力，“命令” 不能解释立法者的自我拘束，以及“习惯法”的法律地位不 能来自于命令，哈特引入了“规则”概念。在指出“服从习 惯”不能解释法律的连续性时，哈特区分了社会规则与习惯 的不同。前者不仅具有外在面向，即可观察到的行为的趋同 和一致性，而且具有内在面向，即至少群体中的某些人将其 视为整个群体必须遵从的普遍标准 [1]P54）。人们对规则 的接受体现为批判反思态度。规则的规范性通过“应当”“必 须”“对”“错”这些规范性术语表现出来。而习惯仅具有 外在面向。具体到法律规则，以Rex国王的例子来说，RexⅠ 去世之后，RexⅡ发布的第一道命令之具有法律效力是因为 至少有些人将“继承规则”视为整个王国应遵从的普遍标准， 当有人偏离此规则时会引致批评，而且对规则的偏离本身就 是批评的理由。“立法权威的连续性建立在表达出人们对规 则之接受的社会实践之上。”[1]P57）2、初级规则与次级规则的结合 通过对“命令论”的批判，哈特提出了两种规则的观念， 并且指出了规则的内在面向。在第五章里，他详细讨论了这 些要素。同奥斯丁一样，他的起点也是“义务”。首先他分 析了“有义务做某事”与“被强迫做某事”的区别。后者是 关于“被强迫者之信念或动机的心理学陈述”，而前者是更 为复杂的陈述。要理解义务观念，就必须转向存在社会规则 的情境，因为“义务”是一个规范性语词。[1]P87）义务的 观念隐含了某种特殊的社会规则，即人们对遵从此种规则施 加了强大的社会压力。这是义务的主要特性，由此推导出义 务的另外两个特性是它对维持社会生活某些被高度重视的 特征而言是必要的。[1]P83）其次，义务包含了负有义务之 人的牺牲和放弃，与其利益构成冲突。义务的三个特性将科 予义务的规则与其它社会规则区分开，比如礼仪规则、语言 规则，但是并不能区分开法律义务与道德义务。

前面已经指出规则具有内在面向，因此针对规则，人们 既可以接受它，将其作为行为指引，也可以不接受它，只是 站在外在观察者的角度。前者可以称为内在观点，后者可以 称为外在观点。“从外在观点作出的陈述可能有不同类型” [1]P84），一种是从外在观点指涉内在观点，另一种是极端 的外在观点。前者虽然本身并不接受规则，但是他“理解” 内在参与者对于规则具有的规范性态度。后者完全意识不到 规则的存在，仅满足于观察记录。这两种外在观察者的区分与哈特的理论立场密切相关。他的描述是从外在观点指涉内 在观点，理论家并不需要内在参与者。这不同于奥斯丁完全 的经验式描述，而是“诠释性”的。

3、从前法律社会到法律社会 为了说明法律规则的复杂性，哈特假设了一个仅存在初 级规则的简单社会，这个社会将会存在某些缺陷。首先，如 果人们对规则产生疑问，将没有解决这个疑问的程序 [1]P87），因此存在不确定性的缺陷。第二，规则的演化是 缓慢的、静态的。第三，没有一个机构被授权解决因是否违 反规则产生的争议，因而社会压力是分散的，无效率的。这 三个缺陷让我们看出法律体系中存在的某些要素。第一，是 承认规则的存在。它会识别在一个社会中哪些规则是法律， 应由社会压力加以支持。承认规则的形式可能有很多种，社 会越复杂，它的形式也越多样。明确了承认规则的存在，才 可以理解“法效力”的概念。第二，变更规则的存在。变更 规则授权产生了立法权，同时也授权私人创设契约、转让财 产、设定遗嘱等。第三，裁判规则的存在。裁判规则指定裁 判者，授权产生司法权。

变更规则和裁判规则与承认规则具有密切联系。因为立 法和司法都是人们用来判断“法律是什么”的途径。也许我 们可以把这三种规则理解为对规则不同角度的表述。至此， 哈特完成了被他认为是法律科学的关键所在的分析，即法体 系就是初级规则和包括承认、变更、裁判三种次级规则的结合体。哈特指出这个理论可以解释许多法律制度上的概念， 但是最重要的是，它可以解释法体系的效力基础问题。这就 从侧面回应了“法效力来自于它符合道德规范”的主张。事 实上，我们可以发现，与法律体系相比，道德规范是一个只 具有初级规则的体系。

4、承认规则与法效力（legal validity） 哈特认为法体系的效力基础在于它的承认规则至少被 官员们所接受。社会规则具有内在面向和外在面向，因此从 内在观点出发作出的陈述是内部陈述，从外在观点出发作出 的陈述是外部陈述。对被接受之承认规则所做的内部陈述必 须与对它所做的外部陈述区分开来。“有效力”这个词是用 于内部陈述中的。“效力”和“实效”没有必然联系，除非 某个法体系的承认规则中规定了“如果某一规则不具有实效， 则它不能被视为该体系内的规则。”但是某个法体系具有普 遍实效通常是该法体系中某一规则具有效力这一内部陈述 的背景。

对于承认规则本身我们不能提出“效力”问题。承认规 则是一个社会规则，它“就是很单纯的因为妥当而被采用。” [1]P103）承认规则既是事实，也是规范。

二 Shapiro解读哈特 Shpito从一个不同的角度分析了哈特在《法律的概念》 一书中提出的理论，这就是“法律的权威来自何处”的问题。

从而以一种独特的方式转化了哈特提出的那三个问题。虽然他的出发点是来自于哈特的，即哈特认为法律的本质在于指 引人的行为，但是他用一套新的术语重新阐释了哈特的规则 理论。

首先他提出了“法律对权威的主张根据何在”的问题。

因为法律拥有权威的主张预设了某些赋予它权威的法律规 则的存在，然而这些规则的存在又是法律权威的产物，那么， 那个作为权威规则的存在基础的法律权威是什么？他把这 个问题形容为“鸡－蛋”循环的问题。分析法理学的历史都 可以被看作解决这个问题的尝试。对于经典自然法学家来说， 问题可以止于上帝。而奥斯丁则用主权者取代了上帝，他用 社会事实来分析主权，主权不依赖于规则，而是依赖于强力。

哈特却表明，实证主义可以不采取这种还原式的路径，使法 律的权威依赖于规则。

基于道德内容而有效的规则无法发挥认识上的指引功 能，因为它不能消除人们自己区分合法和不合法规则的需要。

包容性承认规则对于法官也无法发挥认识上的指引作用，因 为它仅仅告诉他们应当适用道德规则却不能告诉他们这些 规则是什么。当哈特认为承认规则动机性的指引法院时，他 一定也认为初级规则动机性的指引法院，而作为初级规则的 道德原则不能发挥这一功能，因为它们不能产生实践差异。

因此，Shapiro就证明了排他性实证主义是优于包容性实证 主义的。而他的分析基础就在于功能主义的法律观念。这种 功能可以是服务于任何目的的，但是法体系存在并且以它所是的样子存在一定是因为法律服务于特定功能：指引人们的 行为。

参考文献：
[1]（英）哈特著，许家馨，李冠宜译，法律的概念.北 京：法律出版社，2006年版。

[2]陈景辉著，法律的界限：实证主义命题群之展开.北 京：中国政法大学出版社，2007年版。

[3]（美）布莱恩·比克斯著，法理学：理论与语境. [4]Scott J.Shapiro ，On Hart’s way out，Law and Morality，Edited by Kenneth and Brian Bix.