宪政之路 [宪政之路漫漫(1)论文]

宪政之路漫漫(1)论文

在该书的绪论、结束语以及浸染每一阶 段的宪法思想与宪政运动的评论中，作者非常鲜明地提出了中国制宪的目的与欧 美西方国家之重心不一样，西方制宪的目的在于限制权力，保护权利，中国制宪 的目的在与挽救所面临的“三千年未有之大变局（李鸿章语）”，实现富国强兵， 其在第11页[③]就有其经典表述：
西方的宪法所追求的价值与目标：通过制度 的设计来实现对政府权力滥用的控制，并充分保障人权。中国的宪法理念则不同， 中国宪法倡导者和实践者从中国的国情实际出发，摆在首位的是追求中国国家的 富强与民族振兴，而西方宪法所追求的民主、人权等价值降到第二位。如果说近 代西方的宪法是“人权宪法”、“民主宪法”，那么近代中国的宪法则是“富强宪法”。

这种论述应该说是比较准确地把握了中国宪政运动的经线，用这种视角去阅读中 国宪政史上的各种思潮与运动就容易理解了，但是我们在谈论目的是很容易只看 目的，而忽略了目的背后的前提即制宪的国家主权问题，王世杰、钱端升曾主张， “一切治宪法学的人，自应首先对于宪法与国家这两个名词，有相当的了解[④]”， 那么制宪就更应该解决国家之下的主权问题，然后才能谈到其目的时才有意义， 或者说张晋藩教授的关于制宪目的的观点才能立足，然后才会对中国以后的宪政 思想与运动提供源泉。

关于国家、国家主权观念的形成、出现不是在中国，是 在西方中世纪晚期，其标志就是新王权的加强，中央集权的出现，最为出色完成 此任务的是英吉利的征服者威廉，也最为典型，以西西里位开端，经过英格兰、 诺曼底、法兰西、德意志、西班牙、佛兰德、匈牙利和丹麦诸国形成伯尔曼所称 的“王室法”，即民族国家的形成、中央集权的加强，虽然此时的教会还如日中天。

其主要的特征，就是“地域性的和法律的王权概念的结合[⑤]”，具体来说即：第一，在法律上，在12、13世纪，新的国王的立法权第一次被确立，“像教皇一样， 也借助于专门指派的受过专业训练的官吏进行立法与司法”，从而加强国王的权 威与控制其世俗政府；
在地域上，“欧洲各国，国王的和国王法院的普通法逐渐 取代了本国领土中彼此疏离的部落、地方以及区域性法律[⑥]。”换句话来说，就 是西方国家的民族国家的形成、国家主权的出现就是法律中央集权与政治中央集 权的结果。而且，必须注意，这种方式的中央集权——法律与地域——和中国的 中央集权是不一样的，在这些集权的后面一直就隐含着自治的因素，他们没有把 它消灭，比如说自治城市的兴盛，他们凭借授权的特许状进行城市自治，商人们 利用商法自治。因此，西方国家的法律与政治的中央集权是在自治的基础上的集 权，当然这种方式是简陋、粗犷式的，不能和一个现代欧美西方国家相比。从宪 政运动的实践来看，英国实质意义上的宪法可以从1215年的《大宪章》、到1689 年《权利法案》、1701年的《王位继承法》等都是在英国中央集权加强后的产物；

美国是在独立战争后，通过制宪会议制定了到现在还在适用的《美国宪法》；
法 国的“中央集权制是旧体制的一种体制，而不是像人们所说是大革命和帝国的业 绩[⑦]”即在1789年以前就完成了中央集权，在此基础上制定了法国宪法；
在这些 国家后面的德国、意大利的统一运动以及在日本经过倒“德川幕府[⑧]”运动与前 者虽然有一定差异，不完全具有典型性，但是路径却是一致的，其制定宪法的目 的在于确认自己的权利，限制政府的强制权力。

1840年前的中国 ，找不到与之 相类似的对应物——自治基础上的中央集权。中国的掌权者决不允许他人和自己 分享权力，特别是在专制主义空前加强的明清两代，他们一想到分权、自治的问 题马上就会浮现出“大逆不道”、“无父无君”以及“诛九族”的镜头来。但是，中国 自从鸦片战争以后就不断败绩，发现自己面临着“三千年未有之大变局（李鸿章 语）”，中国自古以来的学说、方法未能解决问题，就采用新方法——西学来解 释。由于中国所处的地理位置，使得中国和西方的大规模交往是在1840年以后， 两方交往时可以说是全新的面孔，再加上我们急躁的心情——急于摆脱落后的状 态——对之的理解就比较浮浅，而且中国自己几千年中国式的中央集权——没有 分权与自治的中央集权，主要是政治上的中央集权，没有法律上的中央集权或者 说法律上的集权具有或然性而不是确定性——运行了几千年，所有这些都使所有 的问题扑朔迷离。我们从1840年到1949年没有读懂，或许我们现在都还没有读懂。

在1864年太平天国农民起义被镇压后，一个非常重要的后果就是政权落到了汉人 手中，后来的洋务运动的主角是以李鸿章、左宗棠为代表的汉人，换句话说就是 大清帝国的大一统被打破了，出现了地方坐大的情况，但绝非法律上的自治。晚 清实行新政、宪政，一方面想加强中央集权，另一方面在挽救危亡，再一方面或 许也有适应世界潮流的思想[⑨]，但是其却因为中央没有能够集权，新政的目的落空，自己也走入了历史的坟墓。1911年的辛亥革命后，在以孙中山为代表建立 的南京政府，制定了《中华民国临时约法》根本就没有实施，其制宪的目的—— 限制袁世凯的权力，在没有统一的中央集权下的支持下马上就烟消云散了。袁世 凯建立的北洋政权继承的是大清帝国的遗产——中央权力没有集中，地方实力仍 然很大——其制定的袁记宪法就是在加强中央集权，实行强人统治，加上袁氏的 两个缺点：第一，“他具有很强的封建意识，他的权利个人化的倾向，使他迷信 权谋，大幅度的引用亲戚故旧，以北洋军机个人、私人的效忠纽带来成为他的组 织原则。这种权利的个人化、权利运作的任意性、权利内部关系的朋党性，导致 了这个结构的极其脆弱。”；
第二，“袁世凯政治的结构，他的内部组织结构的脆 弱性以外，还有权利不受制约，是新权威主义有效运作的一个前提[⑩]”，这些都 导致其的失败，可以说是在中央集权的路上死亡。且在袁世凯死后的北京政府也 就陷入了军阀混战之中，虽然在这过程中制定了一部《贿选宪法》，但是地方割 据更似中国以前的地方势力，不是我们需要的地方自治，其制宪确认的中央与地 方的关系，总是不断打破，或许在他们眼里根本就将之看成一幌子。在国民党统 治中国时期，一个非常重要的现象就是政党统治，利“用一个主义、一个政党、 一个领袖的方式，来重建他的权利基础”，“具有更强大的社会政治动员能力[11]”， 但是只是比袁世凯的统治基础牢固一些和范围更大一些，但是还是真正缺乏实施 宪法，达到宪政目的的前提。以毛泽东为首的共产党人运用“一种强有力的革命 意识形态，列宁主义政党的组织力量，强有力的军事力量，这三者所形成的一种 革命的全能主义[12]”对包括国民党政权、地方势力的全中国（台湾除外）重新改 造一番，建立了一个统一、独立的中华人民共和国，中央集权做到了，但是这种 权力在运作上更像1840年前的中央集权。其实一句话，中国近代史就是中央权力 集中化的过程。到1954年可以说完全做到，它完成了制定宪法和运作宪政的前提 条件，虽然这一中央集权不是西方式的中央集权——自治基础上的集权，但是对 于中国人来讲已经是一件大事——国家主权问题。

从1949年到现在已经50多年， 根据萧功秦先生的观点进行了两次政治选择，第一个是毛泽东模式，其存在一个 最大的问题就是“在于他对现代化的理解，他是想通过一种否定市场经济的模式 来实现现代化。某种意义上来说，我们可以说毛泽东模式具有一种南辕北辙的特 点[13]”，使得这种政治上的中央集权在这一阶段并没有在法律上具有确定性的功 效，此时的宪政也和以前的活动一样成为一场表演，这时或许我们就没有想起地 方自治，而且还要在宪法上予以确认。第二个模式是邓小平模式，“他的市场经 济现代化的导向性，他的权威资源和它的组织力量的丰富性。同时，我们也看到， 我们这个体制还具有很强的制度创新能力[14]”，1982年宪法的制定与几次修改其 实就是这一时期的宪政思想与实践的确认，随着我们对西方的自治基础上的中央集权的水平的理解的加深，我们最终会明白国家主权对内就是自治基础上的中央 集权，而且也应是主要是法律上的中央集权，同 时带上政治上的中央集权。

在 此基础上去理解张晋藩先生关于制宪的目的可能更为准确。

黄茂荣先生说道， “概念的作用在于特定的价值之承认、共识、储藏，从而使之构成特定文化的组 成部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须的思维及说服工作负担”，而 且“不能因为‘强制力’，也不能因为‘无限好意’，而加以省略[15]”。那么，关于制 定宪法的目的在于限制权力、保障权利，西欧国家大约在12、13世纪就已经萌发， 经过城市自治、商人自治以及新王权运动等的中央集权——自治基础上的中央集 权——的加强的过程，使得这一限权力、保权利的宪法价值与目的不断得到承认、 共识，最后以《大宪章》、《权利法案》、《人权宣言》、《美国宪法》等文件 表现出来，并将价值承载其上，渐次以宪政实践（宪政司法案件的运行，比如说 美国的“马伯里诉麦迪逊”案。）的形式将宪法的价值与目的体现出来，形成了一 个良性的互动：以美国为例，“这个过程，延续两百多年，民众对法律的意识与 认识，逐渐深化和拓宽，违法现象从大量发生、随处可见，到逐渐减少，与此同 时，又出现新的违法内容、新的违法形式，对法律提出新的挑战[16]”。

我们对 中国社会的性质的认识逐渐加深，最后达成共识：中国是一个半封建半殖民社会， 在近代的两大历史任务就是推翻帝国主义、封建主义的统治和实现国家的繁荣富 强。而中国此时的方法用尽也不没有认识到中国的社会性质与历史任务，我们的 先烈们向西方学习，运用西方路径解决中国问题，只有毛泽东的抉择把中国与西 方有机结合起来了，完成了第一大历史任务，然后邓小平的抉择在现在来看可以 完成第二大历史任务，这成了整个中国人的共识，故张晋藩先生要断定：“近代 中国的立宪改制思想总是与富国强兵的理想目标紧紧联系着……与西方的宪政 模式貌合神离”；
“从‘富强宪法’到‘小康宪法’，是中国宪法发展的历史线索，也 是中国宪法文化演进的基本逻辑[17]”。这些也在中国在1949年以后的宪法得到确 认；
但是，对于宪法的运行与发生功效来说，却没有承担这一价值，而且在宪法 制定之后，其已被虚置，而追求富强与小康的目标却一直存在中国共产党人的纲 领之中，因此，可以说富国强兵与达到小康应该是政党或者某一团体组织的纲领：
魏源提出师“夷长技以制夷”，洋务派的“洋务运动”践行之，并提出自己的独特纲 领主张“中体西用”；
洋务派可谓只起到思想启蒙作用，而革命派却以政党组织之， 将富国与强兵列入政党纲领，只要仔细观察1912——1949年宪法，没有一部宪法 表明或者暗示应该达到该目的；
真正把这些思想从政党纲领列入宪法的政党就是 中国共产党。

前面已经叙及，中国近代史就是中国式中央集权的重新加强的过 程，地方割据势力消失的历程，期间制定了很多宪法予以体现，比如说《钦定宪 法大纲》的目的在于加强“君上大权”，但是“毕竟是被法定化了，这是对皇帝固有的、无限的、绝对的权力的一种限定[18]”；
孙中上主导的《中华民国临时约法》 对袁世凯权力限制的目的可能更为明显，《袁记宪法》对袁世凯来说，1946年《中 华民国宪法》对于蒋介石来说，也应该做类似的理解，但是我们不能“基于强制 力”就省略了对权力的集中——中央集权——要法律化、权力的限制也要法律化 的承认、共识，没有承认与共识，其价值是不可能承载与制定的宪法之上；
我们 的宪法“基于无限好意”，把西方国家已经成熟的一系列公民权利就像开杂货店老 板的帐单一样罗列很多，但是“在具体化程度很低的国家，其人民与政府对基本 权利的了解有限，以致不能……传递经由约定成俗的消息与价值[19]”，那么这些 宪法就只能成为一种表演，何况我们的国人特别是权力者没有遵守法律的习惯。

因此，中国的宪法的制定目的同样在于限制权力，保障权利。

因此，笔者不同 意中国宪法制定的目的在于富强与小康，并且富强宪法、小康宪法第一，限制权 力、保障权利第二，中国的宪法也是或者也应该是或者至少应该改弦易辙到以限 制权力为核心，以公民保障权利为己任。

或许，慢慢阅读，可能就会读懂西方 宪法与宪政了，这是一个前提！ 【注释】[①] 根据自己所掌握的资料，对于中 国宪法史的研究专著大致有陈茹玄：《中国宪法史》，吴宗慈：《中华民国宪法 史》、《中华民国宪法史前编》，荆知仁：《中国立宪史》，吴经雄、黄公觉：
《中国制宪史》，许崇德：《中华人民共和国宪法史》。[②] 张晋 藩：《中国 宪法史》，吉林人民出版社2011年版，第1页。[③] 同上，第11页。以下就直接 在正文标页码，不做注了。[④] 王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆 2002年版，第1页。[⑤] 【美】哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译， 中国大百科全书出版社1996年版，第499页。[⑥] 同上，第498、499页。[⑦] 【法】 托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1997年版，第74页。[⑧] 或许，在幕府统治下的日本，虽然在精神上取法与中国，但在社会结构上却与西 欧国家有一定的相似，故日本能很快从“日本精神，中国知识”转变到“东方道德， 西方技艺（以上两个术语，详见【美】斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》，北京大 学出版社2005年版，下册，第253页。）”，成为亚洲第一个现代化的国家，当然 其国家的地理位置与国土面积有一定的优势，俗话不是说，“近水楼台先得月”， 以及“船小好掉头”嘛！[⑨] 我们通常都把他们看成腐朽、没落的，一点也不思进 取，我认为这一思维是简单的把人、物、国家分成简单的两类，不是先进的，就 是没落的，事实上没有如此简单。笔者一直以为任何一个政权在认识到自己的不 足时，只要不是穷凶极恶的统治者一定会有所进取的。洋务运动就是在慈禧、奕  的支持下进行的，“百日维新”至少在慈禧的同意下进行，就不能否认其想革新 的一面。[⑩] 萧功秦：《中国近代以来的六次政治选择（上）》[11] 萧功秦：
《中国近代以来的六次政治选择（下）》[12] 同上。[13] 同上。[14] 同上。[15]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第52、57 页。[16] 【美】麦迪逊：《美国制宪会议记录辩论》，尹宣译，辽宁教育出版 社2003年版，译者例言，第2页。[17] 张晋藩：《中国宪法史》，吉林人民出版 社2011年版，第30、14页。[18] 同上，第122页。[19] 黄茂荣：《法学方法与现 代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第58页。