什么是刑事立法【关于金融刑事立法改革的法律构想(2)刑法论文(1)】

关于金融刑事立法改革的法律构想(2)刑法论文(1)

当然，经济学专家对洗钱 行为的分析与刑法学家的视界有所不同，但其毕竟表明：广义上的洗钱概念是可 以包容多种经济违法乃至犯罪行为的。

除洗钱罪外，当前市场经济条件下，单 位实施贷款诈骗犯罪的情况也相当普遍，但碍于现行刑法典中贷款诈骗罪的犯罪 主体只能是自然人而不包括法人非法人单位，惟其如此，司法机关在遇有单位诈 骗罪时，大多只得按合同诈骗罪定性。鉴于单位假贷款时，大多与金融机构签订 了合同，因而按合同诈骗罪定性量刑，就现有刑法规定看，也非定性不准。但刑 法毕竟针对贷款诈骗行为有其特别法条规定，因而刑法学界看来有必要就此问题 进行更为前瞻与后顾性的实证研究，以最终确定刑法上有无必要将贷款诈骗罪的 犯罪主体扩大到既可由自然人、也可由单位构成。

二．关于金融刑事立法模式 的反思 如今我国的金融刑事立法，从形式上看，仍属刑法典为主、单行刑法、 附属刑法为辅的立法模式。而我国现行刑法中所含有的所有附属刑法，无论是否 金融犯罪，均属单轨制立法。

（一）新法与旧法的冲突问题 新颁发的附属刑法 相对于1997年刑法典而言可谓新法，二者之间时有不同。例如1998年底颁布的《中 华人民共和国证券法》第178、179、186条就分别新设了 "非法开设证券交易所 罪"、"擅自设立证券公司罪"、"非法为客户融资买入证券罪"；
《金融机构反洗钱 规定》则将洗钱罪的上游罪由原刑法的走私、毒品、黑社会性质组织犯罪和恐怖 活动罪扩大到全部刑事犯罪。如今，象"非法开设证券交易所"、"擅自设立证券 公司"等行为虽然已经通过《中华人民共和国刑法修正案（一）》被正式纳入刑 法，但上述"非法为客户融资买入证券"问题、洗钱罪上游罪之扩大问题，仍未得 到解决。特别是，如上所述，诸如《金融机构反洗钱规定》之类的非"法律"类的 行政法令，按照我国立法法的规定，还不能设立犯罪与刑罚规范，因而上述规定 所牵涉到的金融刑事部分，至少现在看是无效的，即其对于洗钱罪本身没有拘束 力。

（二）有罪无刑问题 尽管按照《中华人民共和国立法法》的规定，凡法律 均可设置犯罪与刑罚规范，但按照中国刑事立法的惯例，上述多种新的附属金融 犯罪规范，均为有罪无刑的单轨制附属刑事立法。即其只有罪状而无相应罚则规 定（即没有附设法定刑），由是，在附属刑法创制了新罪名的场合，司法上就不 能据此对触犯了此类犯罪规范的嫌疑人提起公诉并定罪判刑。这样，司法机关只得待到立法机关通过修订刑法典或出台单行刑事条例来照应附属刑法的新型犯 罪规定后，附属刑法规范才能成为真正的、令行禁止的刑法规范。显然，如此操 作难免产生以下几点弊端：（1） 从社会效益上看，作为刑法规范的法令久久形 同虚设--令不能行禁不能止，必然损害国法的严肃性乃至权威性。（2）从经济 效益上讲，立法一步不能到位，很可能肇致旷日持久，耗资本身即将更大；
同时， 既定的市场经济规则难以及时有效地运行，市场经济下的"社会产出"也难免蒙受 影响并进一步影响到 "社会产出大于社会投入"的效益立法原则。

（三）金融刑 法与附属金融刑法的协调问题 当刑法与附属刑法之间并不发生冲突而仅属认可 或重申关系时，两类规范之间又时常出现法律逻辑或形式逻辑上的二致。例如证 券法第179条所规定的擅自设立证券公司的犯罪行为，与刑法第174条第1款所规 定的擅自设立金融机构罪就不是那么协调。主要表现在：刑法第174条及其刑法 修正案〔一〕仅仅要求行为人实施了"擅自设立有关金融机构"的行为；
《证券法》 上则除了"擅自设立"行为外，还要求行为人同时具有"经营证券业务"的行为，等 等。