污点证人制度_污点证人作证豁免制度评析与构建以《联合国反腐败公约》为视角

污点证人作证豁免制度评析与构建以《联合国反腐败公约》为视角

摘 要：
污点证人;
作证豁免;
辩诉交易;
腐败犯罪 二战结束之后，特别是上世纪80年代以来，腐败犯罪现 象在世界各国呈蔓延态势。如今，腐败犯罪已成为困扰当代 国际社会的政治难题。腐败犯罪具有复杂性、隐蔽性和调查 取证难的特点，为有效打击和惩治腐败犯罪，《联合国反腐 败公约》第37条“与执法机关的合作”规定了污点证人作证 豁免制度。本文以《联合国反腐败公约》为视角，对污点证 人作证豁免制度进行较深入评析和探讨，并提出构建我国污 点证人作证豁免制度的具体建议。

一、《联合国反腐败公约》相关规定解读 （一）《联合国反腐败公约》第37条之规定 《联合国反腐败公约》第37条第1款规定：“各缔约国 均应当采取适当措施，鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦察和取证的信息， 并为主管机关提供可能有助于剥夺罪犯的犯罪所得并追回 这种所得的实际具体帮助。”第2款和第3款分别规定：各缔 约国应当对提供实质性配合的被告人减轻处罚或不予起诉。

第4款规定：对提供实质性配合的被告人的保护，应当变通 适用《联合国反腐败公约》中保护证人、鉴定人和被害人的 有关规定。第5款规定：提供实质性配合的被告人可享有另 一缔约国提供的减轻处罚和不予起诉的待遇。

（二）污点证人作证豁免制度与辩诉交易制度的异同 《联合国反腐败公约》第37条中使用的“提供实质性配 合的被告人”的概念，被我国学者意译为“污点证人”。“所 谓污点证人，是指犯罪活动的参与者为减轻或者免除自己的 刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人，指证其他 犯罪人犯罪事实的人。”【1】作为一种特殊的证人，污点 证人与一般证人的区别在于：污点证人的行为已经具备刑法 规定的犯罪构成要件，且该犯罪行为是现行的并与待指证的 犯罪案件事实有一定的关联性。

“污点证人作证豁免制度，又称污点证人作证制度，是 指国家为取得某些重要的证据或比较重大案件的证据，或者 为追究首恶分子的严重罪行，对同案或其他案件中罪行较轻 的罪犯作出承诺，如果他们放弃拒证权而提供某些关键的证 据，将不再对其进行刑事追究。”【2】污点证人作证豁免 制度有两种表现形式：一是证据使用豁免，二是罪行豁免。这两种豁免形态的区别在于：证据使用豁免并没有彻底免除 证人的刑事责任，而罪行豁免则完全免除了证人的刑事责任。

【3】从《联合国反腐败公约》第37条第2款和第3款规定的 内容来看，《公约》视域中的污点证人作证豁免制度采用的 是罪行豁免的形式。正是基于这一点，污点证人作证豁免制 度与辩诉交易制度有一定的相似性。

辩诉交易制度产生于19世纪的美国。美国《布莱克法律 辞典》给辩诉交易下的定义是：“辩诉交易是指在刑事被告 人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答 辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤 销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的 协议。”辩诉交易制度主要包括以下几方面要素：其一，交 易的主体是检察官和被告人（主要通过其辩护律师进行交 易）。其二，交易的内容，就控方而言，包括减轻指控罪名、 减少指控罪数以及提出从轻处罚的量刑建议等；
就辩方而言， 主要是作出有罪答辩，即承认有罪。其三，通过交易所获利 益，就控方而言是通过被告作有罪答辩而免去了审判中的证 明责任同时减少了败诉风险；
就辩方而言，是获得较轻处罚 的判决或者被减少了犯罪指控。其四，交易的形式表现为控 辩双方在自愿基础上经过协商达成协议。其五，交易的法律 后果是案件不进入正式庭审，而由法院对辩诉协议予以确认 并直接对被告人定罪处刑，诉讼程序中止。【4】 污点证人作证豁免制度与辩诉交易制度既有联系又有区别。二者的联系体现在两个方面：一方面，二者都是国家 追诉机关与犯罪嫌疑人之间的一种交易行为；
另一方面，二 者都是国家在刑事诉讼领域，为节省司法资源，提高诉讼效 率，对犯罪嫌疑人的刑事责任问题采取的弹性司法机制，其 实质都是国家刑罚权的一种让渡。二者的区别在于：其一， 污点证人作证豁免制度中的交易主体是国家追诉机关和污 点证人，污点证人一般是同案犯或其他案件中的犯罪嫌疑人。

辩诉交易制度中的交易主体是检察官和被告人或其辩护律 师。其二，污点证人作证豁免制度中的交易内容，就污点证 人而言，是作为控方证人，指证其他犯罪人的犯罪事实。辩 诉交易制度中的交易内容，就辩方而言，主要是作出有罪答 辩，即承认有罪。其三，污点证人作证豁免制度的交易形式， 必须遵守成文法的有关规定，同时还要经过严密的审批程 序；
作证豁免的决定权在国家司法机关，污点证人必须依法 承担作证义务。而辩诉交易制度的交易形式则表现为控辩双 方在自愿基础上经过充分协商达成协议。

二、污点证人作证豁免制度的法理基础及其司法价值分 析 （一）污点证人作证豁免制度的法理基础 污点证人作证豁免制度的法理基础是任何人“不被强迫 自证其罪”的现代刑事诉讼原则。这项原则的确立，其标志 是美国联邦宪法第五修正案的规定，即：“任何人不得在任 何刑事案件中被迫充当不利于自己的证人。”1857年至1868年间，美国国会先后三次通过《作证豁免法》，将美国联邦 宪法第五修正案的规定由被告人扩大适用于证人，赋予证人 完全的“追诉豁免”（即罪行豁免）权，后又改为“证据使 用豁免”。1892年，美国联邦最高法院进一步明确：“第五 修正案的目的就是要确保在任何诉讼中以证人身份出现的 人不被强迫提供可能表明自己犯了罪的证词。”【5】联合 国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款规定：“任 何人有权不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。” “不被强迫自证其罪”的刑事诉讼原则，目前已被世界上多 数法治国家所采纳，并成为污点证人作证豁免制度的法理基 础。

（二）污点证人作证豁免制度的司法价值分析 1.有利于腐败犯罪案件的侦破，提高诉讼效率。腐败犯 罪案件中，行为人的犯罪手段更加智能化，作案方式更具隐 蔽性；
跨国跨地区大案要案逐年增多，窝案串案层出不穷；

加之，腐败犯罪是典型的“无被害人犯罪”，无目击证人和 被害人，导致腐败犯罪案件取证难，侦破难。司法机关为实 现追诉犯罪的目的，投入大量人力物力，也往往很难收集到 有效的证据。而污点证人作证豁免制度为腐败犯罪案件的侦 破提供了新的思路，不失为解决该类犯罪案件取证难的一种 有效手段，可以节省有限的司法资源，提高诉讼效率。

2.有利于达成博弈双方的利益均衡，实现最大限度的司 法公正。在腐败犯罪案件的刑事诉讼活动中，国家追诉机关的目的，是惩治犯罪，维护社会正义；
而犯罪嫌疑人的目的 是获得罪轻或无罪的判决。污点证人作证豁免制度使国家追 诉机关与污点证人博弈双方的利益达到均衡：国家放弃了对 某些轻微犯罪的惩罚，但却维护了更大的司法利益；
污点证 人放弃不得自证其罪的特权，得到减轻惩罚的法律后果。博 弈双方最终实现了利益双赢，司法公正最大限度地得到了张 扬。正如香港律政司《检控政策及常规》中所言：在一些情 况下，豁免起诉是维护公正的做法。帮助法庭查明案件事实 真相，惩罚了更为严重的犯罪，就是在一定程度上帮助司法 机关实现了社会正义。

3.有利于犯罪嫌疑人的改造和预防腐败犯罪。污点证人 在指证他人犯罪行为的同时，也是对自己犯罪行为的反思， 说明其有悔罪心理，为其改过自新打下良好基础。腐败犯罪 同案犯之间因共同利益极易形成“利益共同体”，订立攻守 同盟，对付国家追诉机关的指控。污点证人作证豁免制度， 使潜在的犯罪嫌疑人意识到，如果案发，同案犯都有可能成 为指控自己犯罪行为的污点证人，权衡利益得失，最终放弃 实施犯罪。从这点来看，污点证人作证豁免制度能够起到预 防腐败犯罪的作用。

三、构建我国污点证人作证豁免制度的思考 （一）我国有关立法现状及其与《联合国反腐败公约》 的差距 我国现行法律中没有明确规定污点证人作证豁免制度，但该制度的基本精神在我国相关的刑事立法中有所体现：其 一，实体法方面，我国刑法第67条关于自首的规定，第68条 关于立功的规定，以及《最高人民法院关于处理自首和立功 具体应用法律若干问题的解释》中，对自首和立功的犯罪分 子作出了可以从轻、减轻或免除处罚的规定。刑法第390条 和第392条分别对行贿人和介绍贿赂人在被追诉前主动交代 犯罪行为的情节，规定可以减轻处罚或者免除处罚。其二， 程序法方面，我国刑事诉讼法第142条规定了不起诉的条件 和程序。

我国现行刑事实体法和程序法中，虽然有类似于污点证 人作证豁免制度的规定，但与《联合国反腐败公约》的相关 规定还有一定差距：第一，适用条件较高。我国相关刑事立 法要求行为人主动投案或在被追诉前主动交代犯罪行为，而 污点证人作证豁免制度对此并无要求，该制度是犯罪嫌疑人、 被告人与追诉机关在刑事审判前的合作。第二，适用范围过 窄。我国相关刑事立法对污点证人的规定，只适用于贿赂案 件，而其他腐败犯罪如挪用公款罪、贪污罪等则不适用。污 点证人作证豁免制度无此限制。第三，适用规则不明。我国 相关刑事立法对提供配合的犯罪嫌疑人和被告人，规定的是 “可以”从轻、减轻或免除处罚，而污点证人作证豁免制度 对提供实质性配合的污点证人，规定的是“应当”减轻处罚 或不予起诉。我国相关刑事立法对从轻、减轻、免除处罚的 适用条件和标准，没有统一规定，导致司法实践中出现一定的随意性。

（二）构建我国污点证人作证豁免制度的建议 在我国建立污点证人作证豁免制度，既具有必要性，同 时也具有可行性。构建这项制度，应把握好以下几个方面：
1. 明确作证豁免适用的原则和条件。为减少适用的 随意性，应 明确规定污点证人作证豁免制度适用的原则，即：依据 发现犯罪概率的大小、污点证人犯罪行为社会危害性大小和 污点证人提供信息价值的大小来确定免责的幅度。为防止滥 用该项制度，我国相关立法应明确规定污点证人作证豁免制 度的适用条件，即：一是必需性，二是符合社会公共利益， 不损害司法公正。

2. 明确作证豁免适用的范围和对象。由于污点证人 作证豁免制 度是国家追诉机关与犯罪嫌疑人、被告人进行的一场交 易，国家通过让渡一部分刑罚权，来达到惩罚较严重犯罪的 目的，因此对其适用范围和适用对象应作出一定限制，即：
作证豁免应仅适用于重大、复杂、疑难和社会危害性大的犯 罪，如恐怖犯罪、贿赂犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪以及其 他社会影响大、取证困难的严重共同犯罪。同时在适用对象 方面，应明确规定作证豁免的适用对象仅限于在犯罪中处于 次要地位，罪行轻微的犯罪分子。

3.明确作证豁免的类型和适用程序。在世界范围内，污点证人作证豁免的类型主要有罪行豁免和证据使用豁免 两种。结合现实情况，我国应采用罪行豁免的类型。污点证 人作证豁免的适用程序主要有两种：一种是检察院向法院提 出申请，由法院审查并决定是否对证人予以豁免；
另一种是 检察院依据法定条件自行决定是否适用作证豁免制度以及 是否对证人豁免。根据我国现实情况，相关立法应明确规定 作证豁免的适用程序应采用第二种方式。

4.建立和完善相应的配套制度。为保证污点证人作 证豁免制度的有效实施，应建立和完善相应的配套制度， 如：证人保护制度、作证豁免的惩戒制度和司法监督制度等。

作为《联合国反腐败公约》的缔约国之一，建立污点证 人作证豁 免制度，既是我国司法实践的要求，也是我国履行国际 义务的需要。本文对污点证人作证豁免制度进行了较深入的 评析和探讨，旨在促进我国相关刑事立法的进一步完善，并 使之尽快和国际公约接轨。

注释：
[1]吴高庆著：《惩治腐败犯罪之司法程序——<联 合国反腐败公约>程序问题研究》，中国人民大学出版社2006 年6月版，第36页。

[2]王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》， 北京大学出版社1995年版，第430页。

[3][4]参见陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年3月版，第280页、第203页。

[5]Counselman v.Hitchcock,142 U.S.547(1892). 参考文献：
[1]吴高庆著：《惩治腐败犯罪之司法程序——<联 合国反腐败公约>程序问题研究》，中国人民大学出版社2006 年6月版。

[2]王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》， 北京大学出版社1995年版。

[3]参见陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检 察出版社2003年3月版。

[4]Counselman v.Hitchcock,142 U.S.547(1892).