浅论国际法的渊源问题_国际法的基本渊源

浅论国际法的渊源问题

所谓国际法的渊源指的是国际法的原则、规章制度等的最早的表现形式以 及产生的源头。国际法最初的形成来自什么地方，是什么影响了国际法的产生， 都是我们值得探究的问题。世界上的每一件事物都是有其原由的，都是经过长时 期的发展演变而形成的，每一件事物都不会凭空产生。而国际法作为约束世界上 各个国家的公共法律，它被大家接受和认可，那么也必然有其一定的源头和理由。

有两种渊源是被大家所公认的即：国际条约和国际习惯。一、国际条约 所谓国际条约是指国际法中的主体，也就是国家之间针对某一件事物 而设立的具有法律约束力的条款。国际条约即可以是形成书面形式的协议，也可 以只是口头协议。它对条款各国产生法律效力，是条约各国必须遵守的条约。但 是这并不是说所有的国际条约都是国际法的渊源，事物并不是绝对的，我们要辩 证的看待国际条约的问题。并且，国际条约还分为两个不同的类别分别为“造法 性条约”和“契约性条约”。两个类别是有实质上的不同的，不能将其混为一谈。

而其中， “造法性条约”是国际法的直接渊源，但“契约性条约”并不是国际法直 接渊源。我们要区分清楚两种不同的条约形式，不要模糊不清，混为一谈。

所谓的造法性条约一般都是多边为形式的，意思是由较多的国际法的 主体即由许多国家一起制定的对于某项国际事务的相关协议，造法性条约具有法 律效力，对他们每一个国家都有法律约束力，都要严格遵守协议的内容。例如， 《国际海洋法公约》就是造法性的条约，是国际上约定的关于领海、国际航行的 海峡、公海、岛屿等等的相关事宜，肯定了200海里专属经济区制度，同时确定 了一些沿海国际对于大陆架的自然资源的主权权力等等。《国际海洋法公约》是 世界上每一个国家都是遵守的协议，具有法律效力，否则会受到国际社会的谴责 和惩罚。其次，造法性条约一般情况下都属于开放性的条约。就是说协议的内容 对于世界上的所有国家都有一定的约束力，但开放性并不是绝对的，没有任何一 件事物是完全绝对的。就是因为造法性条约是由多数国际参加的，并具有开放性、 多边性，所以造法性条约成为国际法的直接渊源是毋庸置疑的。并且，造法性条 约，顾名意义，光从字面上看，我们也能理解它是国际法的渊源，所谓“造法”在名称上就是有一定的讲究的，并不是凭空就称其为“造法性条约”的。

“造法性条约”作为国际法的直接渊源，它是被大家普遍接受和认可的，人 们也在行为和交往中遵守相应的规范。

契约性条约，首先从字面上理解，契约是指某些团体或个人对某项有 关他们的利益或权力的事物做出约定。“契约”二字很容易理解，在生活中我们有 时也会与他人有某个约定，我们也可以称之为我们的“契约”。而此处的“契约性 条约”指的是国际法的主体双方对于某项特定事物的具体的权力或义务制定的条 约。例如，贸易协定就是属于契约性条约，也就是说这是契约双方对于双方贸易 方面的权力和义务制定的相关的协议。契约性条约一般都是属于双边条约，在处 理具体问题的目的达成后就宣告其终止。所以，契约性条约并不能创制国际法的 规则，而且契约性条约仅仅对缔约双方具有拘束力，它只是缔约双方的约定，对 其他国家和地区都不具有相同的约束力，与其他国家是无关的。综上所述，只有 契约性条约的容被更多国家和地区普遍的使用和承认，成为普遍的规范，这样才 有使它成为国际法的渊源的可能。而这个过程是需要很长时间的，这个发展和演 变将是相当漫长的，所以说，契约性条约成为国际法的渊源的可能性是很小的。

二、国际习惯 国际习惯是指在长期的国际合作、贸易、争端等各种交往中不断发展 而慢慢形成的约定俗成的国际惯例。它是不成文的规则，如同一个国家和民族的 风俗习惯一般，是大家默认并遵守的行为规范，在生活中能与大家达到情感上的 共鸣，被多数人认可和遵守。因为国际习惯是世界各个国家默认和共同同意的， 所以它对所有国家具有拘束力。因此它是国际法的渊源之一。它因大家的普遍承 认而逐渐具有了具有一定的法律约束力，作为国际法的渊源之一，它是被大多数 国家所承认的，并愿意遵守这样的规则。(一)“国际习惯”和“国际惯例”的区别 “国际习惯”和“国际惯例”往往互相混淆，区别不清，但是他们实际也 是有一定的区别的。正所谓世界上没有完全相同的两件事物，更何况两个不同的 名词，它们的存在必定有它们存在的意义。我们可以说国际习惯是国际惯例的一 部分，而国际习惯是指国际惯例中具有法律约束力的那一部分。国际惯例相对于 国际习惯而言是范围比较大的一个概念，它包括了国际习惯和一些其他的交往活 动形成的惯例。在此处，国际习惯属于国际法的渊源之一，但国际惯例不是，我 们应该区别对待这一关系，不能混为一谈。(二)国际习惯由两个要素构成 一是各个国家所重复的类似的行为，就是其物质因素，或称其为客观因素，指的是在某个国家的长期发展和实践中不断重复的同一种习惯。二是各个 国家认为其具有法律上的拘束力，就是心理因素，或称其为主观因素，指的是这 项惯例被承认为是法律，若要得到“法律确信”，客观因素和主观因素都是非常重 要的，缺少任何一个条件，都不能构成法律的确信，所以两个要素都是我们的要 注重的。

国际习惯是世界上大多数学者所普遍公认的国际法的渊源之一，它与 其他渊源相比是非常的重要的。“国际习惯”之所以也被称为“国际习惯法”，也在 一定程度上表明了其是法律渊源的问题。所以，我们要探究国际法的渊源问题， 正确认识国际习惯必将成为其很重要的一部分，我们必须予以重视。三、关于国 际法渊源的其他观点(一)一般法律原则对于一般法律原则能否成为国际法渊源 的问题，学者们的观点有很大的分歧。主要的分歧点在于一般法律原则所指的是 国际法原则还是国内法原则的问题。有些学者认为是国内法原则主要代表有奥本 海等，而一些西方学者的观点是国际法原则。对于是否存在法律上的一般原则， 大多数人都是持怀疑态度的。认为这是不可能凭空产生的事情，是一种空洞而毫 无渊源的说法。但是，我认为一般法律原则是存在的，而且它不是说凭空产生的， 是有社会根源的。我觉得一般法律原则是由于人类本身的某些共同的特性和本质 所产生的，很大一部分是由于人类有共同的道德原则。例如，无论是世界上哪一 个国家对于正义是有相对共同的观点的，对于非正义和正义的战争是有公共的意 识的，人们从最原始的道德原则上的还是会支持正义的战争。在法律上，人们的 善良、公平、尊重等的意识也是对法律的制定产生影响的，这跟国际法原则还是 国内法原则没有关系。反而，一般法律原则对于国际法和国内法都有作用。所以， 不是说这两种原则产生一般法律原则，而是一般法律原则是它们共同的渊源。我 相信人类是有一定共同的意识的，因为人之本真都是一样，“衣、食、住、行” 是每一个人都需要的，出去那些许许多多人种、语言、文化等纷繁复杂的东西， 人类毕竟是有共同的东西。我相信人类大多数还是认同善良、平等、尊重等道德 底线的，所以这些原则成为国际法制定中的一般法律原则，是国际法的渊源，我 想是应该被认可的。国际法渊源其实不止这些，有些渊源是复杂的，需要我们不 断地探索和发现，才能做到究其根本，清楚明了。

作者：王扬扬 来源：法制博览 2013年10期