再论宪政的平衡性(6)国家法、宪法论论文(1) 论法国宪政

再论宪政的平衡性(6)国家法、宪法论论文(1)

早在古希腊时 代，智者派中的奴隶主民主派在社会政治问题上就坚持一种被称为“约定论”的观 点，认为，当时的社会政治制度是人为的，人们彼此约定的，并没有什么自然的 依据。[６２]这可以看着是社会契约论的萌芽。近代西方社会的思想家们普遍认 为，国家起源于契约，是人们为了摆脱某种自然状态，追求幸福生活的结果。社 会契约论中包含的平衡思想在于：一方面，达成契约人们之间即个体与个体之间 的独立、平等及其相互性；
另一方面，达成契约的人民与依据契约组成的政府之 间或者权利与来源于权利却又不断异化的公共权力之间的对抗性、制约性。当罗 尔斯把宪法看作是公民为了建立政府制度而签订的一种契约的时候，他与其他契 约论者并无不同。但他的论证极具特色。他认为，“正义是社会制度的首要价 值”[６３]。由于社会“不仅具有一种利益一致的典型特征，而且也具有一种利益 冲突的典型特征”，于是“就需要一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的 社会安排之间进行选择，达到一种有关恰当的分配份额的契约。”[６４]这一系列 原则的核心就是罗尔斯所谓两个正义原则[６５]。罗尔斯把正义的主题界定为社 会的基本结构，因此，正义原则“提供了一种在社会的基本制度中分配权利和义 务的办法，确定了社会合作的利益和负担的适当分配。”[６６]依据罗尔斯的正义 原则在本质上是一种利益冲突的平衡原则，所谓正义就是要实现这种平衡，正如 他自己说的，在某些制度中，“当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有 一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。”[６７] 在人民与政府、权利与权力的 对抗中，人们对分散的人民、个体的权利处于弱势深表忧虑，认为，对政府和权 力必须进行有效的限制，才能使人民与政府、权利与权力之间保持平衡。三权分 立制被认为是这种限制中最有效的。孟德斯鸠被认为是对三权分立理论作最经典 论述的作家。孟氏认为，实行立法权、行政权、司法权分立的目的是为了保障自 由，“当立法权和行政权集中在一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了”；

“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了”；
“如果同一个人或 是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，”“一切便都完了”。[６８]三权相互分立、独立行使，事实上已经体现了一种消极的平衡。但孟氏的 理论还走得更远：三种权力之间还有制约，如“行政应通过它的‘反对权’来参与立 法”[６９]，等。事实上，三权分立原则中内在地包孕着“分权原则”与“制衡原则”：
“分权”是实现“制衡”的前提和基础，“制衡”是分权的目的和结局，分权的目的就 在于通过分权而形成一个以权力制约权力的“制衡”格局。[７０]分权与制衡是宪 政平衡性在权力结构中的重要体现和实现方式。

美国宪政制度的建立非常充分 地体现了平衡的理念[７１]。但美国宪政的平衡性并不是一开始就确定而且是现 在这个样子的。在早些时候，虽然也存在立法、行政、司法的分立，但司法权是 最弱的。到1803年，联邦最高法院才通过马伯里诉麦迪逊一案判决确立了法院对 宪法进行解释的权力。确立这一权力的根本意义在于，法官从此获得了违宪审查 的权力，从而使法院获得了对国会（立法权）及总统（行政权）的制约手段，实 现了三权之间的平衡。不仅如此，美国还是一个所谓“双重分权”或“立体分权”的 国家。这主要是指除前述针对联邦横向三权分立外，美国还存在联邦与州之间的 纵向分权。美国宪法第十条修正案规定：“凡本宪法所未授予合众国或未禁止各 州行使的权力，由各州或人民保留。”宪法学界把这一表述称为“联邦权力列举、 各州权力保留”的分权制度[７２]。根据1819年联邦最高法院审理的“麦卡洛克诉 马里兰州”一案的判决，联邦除拥有列举权力以外，还拥有从列举权力中引伸出 来的“默示权力”。通过这种明确的分权制度，在联邦与州之间也建立起一种制衡 机制（联邦制），在宪政实践中不断实现着制度化的平衡。