国际法上的主权 浅谈我国网络主权的国际法保护

浅谈我国网络主权的国际法保护

随着互联网技术的迅速发展，网络中没有硝烟的战争越来越多地威胁 到国家安全。如果互联网完全脱离管辖，不承认网络主权，国家网络安全自然无 法保障。如今军事上的网络攻击日益猖獗，例如斯诺登曝光的震惊世界的“棱镜 门”事件，不仅使发展中国家深受其害，美国在西方世界的盟友也是受害者。

面对日益严重的网络安全问题，中国于2014年2月17日成立中央网络 安全和信息化领导小组。尽管在“棱镜门”事发后，中国政府在实现互联网基础设 施“国产化”方面不断努力，但仍然受到美国种种牵制，中国政府明确表示捍卫网 络主权的决心，这一点在立法上有所体现，北约主导制定的《塔林手册》也定义 和分析了网络主权。

一、网络主权与国际法——以《塔林手册》为中心 (一)《塔林手册》中网络主权的含义 《塔林手册》全称《网络战适用于国际法塔林手册》，研究和分析《塔 林手册》中网络主权的含义，就不能离开编写《塔林手册》的国际专家组和编写 时的背景。直到现在，没有直接针对网络空间领域的国际法规则。在北约卓越合 作网络防御中心支持下，研究网络问题的国际法专家和通信技术专家共约20名， 组成独立国际专家组，根据当今国际法规则，研究国际社会上的网络攻击，历时 3年编篡出《手册》。《塔林手册》体现西方国家关于网络攻击的国际法适用问 题的主流观点，是研究网络主权问题的重要依据。

《塔林手册》规则1就是主权，虽然没有直接提网络主权，但本手册 全书都是与网络战相关的，可以推出这里的主权特指网络主权。网络主权的概念 主要与第一章第一节有关。第一章第一节是“主权、管辖权和管制”。规则1明确 网络主权是指“国家对该国领土的网络基础设施和网络活动可以施加控制。”这个 定义非常明确，易于理解。规则2针对的是管辖权的范围，包括领土上个人网络活动，基础设施和依据国际法的治外法权地。这就对网络主权的管辖范围进行了 限定，同时任何国家不能对网络空间本身享有主权。将规则1和规则2综合起来， 网络主权即国家对该国领土及治外法权地上的网络活动和网络基础设施的管辖 权。

(二)《塔林手册》对网络主权的规制 各国在行使网络主权时，必须受到现行国际法规则的规制。《塔林手 册》对网络主权的规制，本文主要从以下几个方面探讨：
首先，是关于“使用武力”的规定。《塔林手册》根据《联合国宪章》 关于普遍禁止使用武力侵犯他国领土完整，政治独立的第2条第4款，在规则10 明确规定：“使用武力或以武力威胁，侵犯其他任何国家的领土完整或政治独立， 以及其他任何不符合联合国目标的网络行动，是非法的。”同时在规则11明确定 义“使用武力”：“网络行动从规模和影响上达到了非网络行动构成使用武力的程 度时，即构成使用武力。”其中有8个具体标准来判断：严重性、紧急性、直接性、 侵略性、效果估计性、军事性质、国家参与程度、推定合法性。但这样的标准更 具学理性，而不是操作性，能否客观地“评价规模和影响”有待考验。但关于禁止 使用武力的规定，无疑是对网络主权的重要规制。

其次，是关于“自卫权”的规定。《塔林手册》规则13规定了“针对武 力的自卫”，规则14谈到了自卫权的“必要性和适度性”，规则15指出自卫需满足 “迫切性和即时性”。也就是涉及到自卫权的限度问题。限度是指自卫权要遵循军 事必要原则和比例原则(与规则14相对应)与即时性原则(与规则15相对应)。军事 必要原则在于“应尽可能利用其他方法阻止武装攻击，只有当受攻击的国家除了 求助于武力外，已没有任何方法可以阻止武力攻击，方可诉诸武力。”遭遇攻击 受害国首先要确定攻击者身份，但攻击者往往隐藏身份，追踪难度较大，可以考 虑采取防御手段防止损失。对于比例原则，即要求自卫的武力在规模和影响上要 与攻击者的武力程度相称。当然，如何评估双方攻击的规模和影响，技术难度较 大，如果受害者技术水平若低于攻击方，相称的反击也是个难题。即时性原则也 需要特别强调，网络攻击瞬间即可产生破坏效果，受害者很难短期内确认攻击者 身份、攻击方式和损失，很难马上进行自卫行动。当受害者网络瘫痪，难以修复， 是无法反击的。当攻击者利用带有逻辑炸弹和时间炸弹的植入程序，使实际破坏 与植入程序的网络攻击时间间隔较长，受害者因此无法反击。从技术层面上来说， 自卫权的即时性原则面临严峻挑战。最后，是《塔林手册》中的人道主义保护规则。人道主义保护主要涉 及对平民和民用目标的保护与特殊人员和特殊目标的保护，这种保护意味着区分 原则适用于网络战，《塔林手册》规定了区分原则。《塔林手册》规则32和规则 34分别规定禁止攻击平民和禁止攻击民用目标。对于特定人员和特殊目标的保护， 包括医疗人员及医疗设施的保护(规则70-73)，对联合国人员、物资的保护(规则 74)，对危险力量设施的保护(规则80)，对被拘者的保护(规则75-77)等等。《塔林 手册》除了根据人道主义的原则规定禁止攻击的目标外，同时在规则34规定了合 法攻击的目标，包括武装团体成员，政府武装的成员，直接参加敌对行动的平民 以及在国际武装冲突中非占领区参加网络攻击的人员。

二、《塔林手册》对保护我国网络主权的利弊分析 《塔林手册》对我国保护网络主权有利有弊，需要客观全面地看待， 接下来笔者将从利弊两个方面进行具体分析。

(一)《塔林手册》对保护我国网络主权的有利影响 首先，从网络主权的角度来说，《塔林手册》明确规定国家拥有网络 主权，其中包括管辖权。这与中国主张对内实行互联网的管理职能和对外的网络 主权有相似之处。同时，明确禁止使用武力或以武力威胁的网络行动，无疑制约 了奉行网络进攻型战略的国家。同时，《塔林手册》虽然包含了人道主义原则， 但并没有以人道主义或以人权的名义在网络空间对他国可以使用武力的条款，这 使得西方国家长期盛行的霸权主义有所收敛，这对于我国保护网络主权创造了有 利条件。

其次，从网络攻击的角度来说，《塔林手册》对网络攻击的概念进行 了限定，防止国际社会滥用网络攻击的概念指责我国。其中规则30规定了只有造 成人员伤亡或物质损坏的预期结果才能被定义为网络攻击。以美国为首的西方国 家长期无端指责中国企业窃取商业机密，但窃取商业机密不属于《塔林手册》中 关于网络攻击的范畴，因此，不能作为网络攻击的借口。同时，《塔林手册》明 确规定网络行动经过某国的基础设施不是网络行动归因于该国的有效证据，这让 西方国家依据IP地址为位于中国，就认为中国发起了网络攻击的理论不攻自破。

最后，从自卫权的角度来说，《塔林手册》明确了国家面对网络攻击 的自卫权，这对中国面对外来网络威胁进行自卫反击提供了理论依据。同时，可 以针对部分非国家行为行使自卫权，《塔林手册》规则6将国家指定的非国家行为视为国家行为，这种解释对中国行使自卫权当然是有利的。

(二)《塔林手册》对保护我国网络主权的不利影响 首先，从网络主权的角度来说，尽管《塔林手册》承认网络主权的独 立，但从技术层面来说，中国网络主权的独立却面临严峻挑战。全球有13台根服 务器，10台分布在美国，而中国没有根服务器。美国通过根服务器很容易封锁中 国互联网。《塔林手册》并没有对拥有核心基础设施和核心技术的国家进行限制， 这对包括中国在内的发展中国家是非常不利的。同时《塔林手册》认为只有造成 物理性损坏才被视为侵犯网络主权，这种狭窄的界定显然对于保护我国网络主权 是不利的。

其次，从网络攻击的角度来说，《塔林手册》规则8第5条、第6条中 的含糊的国家责任规定对中国非常不利。第5条提到国家不能“明知并许可”网络 攻击。网络攻击的8个衡量标准之一就是国家参与程度。中国的网络基础设施由 国家主导，会承担更多国际法责任。

最后，从自卫权的角度来说，自卫权界定过于狭窄。《塔林手册》规 则13要求针对造成人员死伤或财产损害的网络行动才能行使自卫权，这显然是不 合理的。《塔林手册》规则15允许预先自卫，规定：“如果网络攻击已经发生或 即将发生，可以使用武力。”对于自卫权界定的根据是《联合国宪章》第51条， 该条没有规定国家拥有预先自卫权，这种预先自卫权容易导致奉行网络进攻型战 略的霸权主义国家滥用自卫权，对我国的网络主权构成威胁。

三、《塔林手册》对我国关于网络主权立法的启示 《塔林手册》作为有一定官方背景的学术成果，利用网络战国际立法 的空白并变相制定规则，限制对手。这启示我国一方面要加强网络主权相关的国 内立法工作，另一方面要积极参与国际规则制定，二者缺一不可。

(一)制定并完善国内网络主权相关法律法规 第一，通过立法推动国家和企业研究信息化核心技术，鼓励技术创新， 逐步实现信息技术自主可控。通过立法要求政府在采购涉及国家安全的基础设施 时，应优先采购国内企业研发生产的产品，奖励信息化核心技术的研究，进而打 破发达国家技术垄断，为实现我国网络主权的独立奠定技术基础。第二，通过立法加强政府对网络空间安全的监督，进而落实网络主权 中的管辖权，为对外维护网络主权奠定基础。我国应当立法规定政府有权对境内 建设、运营、维护和使用网络过程中的网络安全进行全面监管，要求网络运营者 遭到网络攻击时应及时向政府主管部门报告，并履行网络安全的管理义务，为保 护我国网络主权创造良好条件。

第三，通过立法明确网络主权，并为维护网络主权提供法律基础。其 一，要明确规定国家的网络自卫权，同时要坚决抵制《塔林手册》中关于允许预 先自卫的有关条款，反对滥用武力的“先发制人”的所谓自卫权。其二，区分国家 和私人公司的法定权利和责任，避免由于国家控制基础设施而承担不必要的国际 法责任。

(二)积极参与国际规则制定 第一，要积极参与网络战的国际规则制定，必须要大力培养国际法人 才尤其是国际法与信息技术的复合型人才，并支持相关方面的创新研究。这样可 以了解到西方国家对网络战的看法和基本立场，为参与网络战相关的国际法规则 制定打下人才和理论基础。

第二，针对网络战国际立法空白且短期内不会有相关法律出台的情况， 我国应当积极参与双边协议和多边公约的制定。通过双边协议和多边公约，加强 网络安全合作，成为国际规则的制定者，使规则更有利于保护我国的网络主权。

第三，积极推动网络空间国际立法，表明我国在网络战问题的立场， 反对网络霸权主义。其一，要坚决反对网络空间预先自卫的权利。其二，限制某 些西方国家对互联网和软件核心技术和设施的垄断。总之，我国应当积极推动网 络空间“非军事化”以保护我国的网络主权。

四、结语 研究《塔林手册》，能够推动我国对网络战的国际法问题的研究，对 于我国来说，无论是国内立法，还是参与国际规则制定，都具有重要的参考价值 和借鉴意义。我国应当积极研究网络战的国际法问题，参与制定网络战的国际法 规则，为有效维护我国网络主权创造良好的条件。

作者：张倍维 来源：法制与社会 2016年31期