我国有民法典了吗【我国民法典中与民法典外的“人”】

我国民法典中与民法典外的“人”

“人”是哲学家与民法学家共同关心的极其重要的问题。本文即是讨论在现 代性与后现代性张力下的与中国民法典的制订有关的“人”的问题。这个“人”，既 包括通常所说的那个民法典中的人，也包括了对于立法者与被民法调整着的“人” 的安置与想象。

一、“人”的图像的变迁 近代以来，民法中的人与民法外的人皆有一个由强到弱的转变过程。

民法中，“强而智”的人“承认所有的人的法律人格完全平等”，由此认为人“可由 自身意志自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”，但它却不考虑具体人之 间知识、社会及经济方面的力量之差异。而其向“弱而愚”的转变“从对所有的人 的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”始，然后经“法律人格”发生了“从自 由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、从“抽象的 法律人格向具体的人”的转变而完成。而民法外，社会现实中的人与立法者也皆 有一个由强到弱转变的过程，前者是民法中“人”转变的依据，而后者最直观的体 现就是大陆法系新制订的民法典对于绝对理性与逻辑的坚持日渐缓和。

人的变迁有其哲学根据，而哲学中的人的变迁是在现代性与后现代性 的背景下展开的。首先是现代性视野下人的主体性的获得及对人的理性的强调。

从原始社会中万物有灵到一神论出现后，人的地位大幅度上升，再到人摆脱了神 的影子而获得独立的主体性地位，是一个漫长的过程。在这个过程中，一个标志 就是笛卡尔的主体/客体两元论的确立。而随着启蒙运动的“最后一个也是最重要 的一个思想家”康德对理性与自由的强调，通过其“人是目的而不是手段”、“人为 自然与道德立法”等名言的提出得到最终确立。经过三R运动，一个以人为中心的 世俗的世界的轮廓日益清晰起来，从对神的依附下解放出来的狂喜的人们在各个 领域书写着有关“理性”与“主体性”的神话。

其次是后现代对现代性的挑战。关于主体性，后现代主义者认为，主客体并不是截然两分的，人不过也是世界系统中的一部分，人应当重视与自然的 和谐;对于理性，后现代主义者认为这个意在打破神话的概念却导致了新的关于 “理性”的神话。一方面，它以对社会的总体性设计致使对个体的意愿与行为的操 纵、压制，另一方面，对理性的强调是以忽视乃至贬斥、压抑人的非理性、情感 和意志为代价的;对于真理观，后现代主义者是用一种从文学、文化角度解释的 真理观，或者说是人文的真理观来取代以自然认识为模式的真理观。可见，同样 扛着人之解放大旗的现代主义与后现代主义完全不同，前者着眼于人之于神的解 放，而后者着眼于个体(尤其是边缘个体)之于社会总体的压抑的解放，而两者采 取的方式更是截然相反，前者通过对人的理性及主体性的强调，而后现代主义者 通过对人的主体性与理性的批判与消解，完成了“人”的由强到弱的转变。

正是由于哲学上对于理性的极度推崇才给了立法者设计出包罗万象 而又体系严密法典的狂热，而启蒙哲学中人的主体性的确立则是整个西方现代法 制中“智而强的人”的前提，“三R运动”作为西方法制现代化的起始点，其确立的 意志自由的、彼此平等的、智而强的人成了法律诸部门规则设计的依据与标准。

在民法领域，出于视个人为其自己利益的最好维护者的考虑而采行意思自治，相 信自己的意志自由而实行过错责任，将契约的严格履行及自己责任的承担作为一 种对自己作为一个人写的人的尊重。而后现代主义对人的主体性的挑战对于民法 的影响一方面表现在立法者认识到了相对于纷繁万物自己理性的局限而日趋心 态平和，不仅强调法典，同时也开始强调司法的裁量权，不仅强调法典的体系与 逻辑，还强调其现实性与实用性。另一方面，在民法中由于对人的理性的怀疑， 则发生了如星野英一先生的著名论断一致的由“强而智的人”到“弱而愚的人”的 变迁。

二、我国民法典中与民法典外的“人” 任何理论的繁荣都有其特定的历史背景，后者构成了前者的合法性依 据。正如福柯在论证理性时说的那样，当康德把启蒙描述为人类运用自己的理性 而不臣属于任何权威的时刻，批判是必要的，因为它的作用是规定理性运用的合 法性条件。在福柯看来，批判对人臣属于其它权威的批判，是理性得以被推崇的 根本原因，是理性得以成立的合法性条件。推论之，只要有对其它权威的臣属存 在(或臣属的危险)，理性也就有其发挥作用的广阔空间，因而也就应被推崇，在 中国这样一个有着漫长封建等级观念传统的国度，又经历了建国后对集体主义几 十年的强调，几乎没有了“个人”的存在。借助于几十年来的对外开放及市场经济 体制的改革，才依稀看到了一点人性解放与张扬的影子，对于国内现阶段形势的基本判断，理性是太少了而不是太多了，我们的主体性不是强烈到了值得批判的 程度，而是还没有得以确立。我们还在经历着启蒙，而不是到了后现代。我国的 现实更契合哈贝马斯的话，现代性是一项未竟的事业。

因此，在我国当下，相对于对强而智的人的反思，相对于星野英一先 生所称的再发现与复归的方向——由强而智到弱而愚的人的转向，我们在现阶段 更需要做的是完成现实中强而智的人的确立。而民法中的人的定位固然应该通过 弱者的保护规定来实现其实质正义，但是为了现实中大写的人的确立，也考虑到 民法类的调整限度问题。“强而智”与“弱而愚”的人之间，民法中人的定位必须更 倾向于前者。而对于立法者的定位问题，则应在有利于现实中“强而智”的人的建 立的情况下在强与弱之间灵活地处理。

三、从人的角度对民法典制订中两个争议问题的观察 (一)关于民法典编纂过程中的三条立法思路 梁慧星先生认为，民法典编纂过程中存在着三条思路。一是由费宗炜 先生提出，得到魏耀荣和江平两位先生赞同的松散式、邦联式的民法典思路，该 思路主张将我国已经有的民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法和物权法 编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的 体系。各部分相对独立，相互之间构成松散式、邦联式的关系。二是徐国栋先生 主张的理想式的民法典思路，该认为法典的编排次序体现了不同的人文精神，并 提出中国的民法典应采人法前物法后结构。三是他自己主张的现实主义的民法典 思路。

梁慧星先生认为，明显的带有英美法痕迹的第一条思路与建立在大陆 法系传统之上的现实主义民法典思路是各有优劣的两条不同的立法模式，考虑到 中国对大陆法的继受历史，其现实主义的思路更适合中国。而徐国栋先生认为， 这条思路实际上是反民法典的思路。因为，其更多的是一种法律的汇编而不是法 律的编纂，因而不属于立法活动。

而从“人”的角度观察，两大法系不同的制订法与判例法传统不过是其 背后不同的哲学基础及其不同的人的反映，准确地说，是对于作为“人”的立法者 的反映。众所周知，英美法系的经验主义的哲学基础与大陆法系的理性建构主义 的哲学基础的主要差异就是对人及其理性的不同判断，经验主义哲学从本质上是 对人的理性能力有所怀疑和保留的，在这种情况下其遵循的只能是从特殊到一般的归纳逻辑，因此，其并不着力制订法典，更不会执着于法典的形式的完美与精 致。而只有在理性建构主义哲学的基础之上，出于对理性的狂热，才可能相信从 一般到特殊的演绎逻辑，才可能出现对民法典这一人的创造物的迷恋与崇拜。换 句话说，从某种意义上，建立在经验主义哲学基础之上的英美法系的“人”是相对 “弱而愚”的，而建立在理性建构主义哲学之上的大陆法系的“人”是相对“强而智” 的。同源自罗马法传统的梁慧星先生与徐国栋先生思路，在这一点上没有分歧。

那么，在这一问题上的对立的双方孰对孰错或说孰优孰劣呢如前所述，对于立法 者的定位，应采取灵活的姿态，评价的标准怎么定位有利于现实中人的尊严的提 升与权利的保护，对于松散式立法思路来说，其优势在于在借鉴了英美法的形式 下注意了对于后现代思潮合理成分的吸收，而其缺点是其对于中国长期的大陆法 传统的反叛，相反，后两条思路的长处在于对传统的坚持，其不足则是在存在立 法者有限理性共识的情况下仍然坚持民法典绝对的逻辑性与体系性显得过于保 守。在两种体系对于人的地位的宣示与权利的保护无太多差异的情况下，费宗炜 的松散式的选择可以接受。

(二)关于人格权是否独立成编问题 关于人格权是否独立成编，反对者认为，人格权的保护基本上是一个 民法上人的主体资格的问题，另外，人格权的条文太少，独立成编会造成体系的 不协调。同时，还可以通过对权利的扩大解释来解决这一问题，支持者认为，人 格与人格权不是一个概念，出于民法体系完整的需要，也出于权利宣示对于人的 尊严保障的角度出发，有必要将人格权独立成编来保护种类日益增加的人格权利。

从人的角度出发，人格权的独立成编的确有利于现实中人的权利的保 护与我国当下强而智的人的确立，因为虽然我们不能如同徐国栋先生那样绝对地 以人法与物法在法典中的次序来判定一部法典的人文属性与物文属性，也不能天 真地认为在公法特别是宪法发达的今天，民法还会起到同宪法初订年代的法国民 法典同等的价值宣示作用，但是，我们还是应当承认民法是具有价值宣示作用的。

星野英一先生认为：“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到 承认人格权”再到人格权的发达是民法中的“人”由“强而智”到“弱而愚”的转变，通 过这个变化，民法可以实现对于社会中弱势群体的保护。但是，在我国当下，人 格权的独立成编的确是能够增进社会多数成员尊严的，有助于社会中“强而智” 的人的确立。

“莫以善小而不为”，在立法成本相差不多的情况下，应选择一个能较好地体现我们当代精神气质的结构形式以便其更好地发挥此种作用，毕竟公法也 需要其它法律部门的配合来彰显其价值取向，价值宣示，至少是既定的价值取向 在实践中得以实现的第一步。

我们将民法中的“人”的变迁、哲学上的现代性与后现代性及民法典编 纂过程中两个问题放在一起观察，试图在繁杂的事物之间建立一种相互联系的脉 络，进而产生理解与把握，以消除面对万物时无知的恐慌，获得一种心理上的满 足与踏实。如果说知识分子的确完成了一种从立法者到阐释者的角色转变，如果 社会科学世界有着不同于自然科学领域的求真的规律是一种意义的存在的话，那 么，这种联系的建立当是有价值的。

更重要的是学界的讨论对于我国民法典制订的意义。现实的立法受许 多因素的左右，是各种力量妥协的结果，作为众多力量中的学子，其本分就是从 学理上弄清各种思路的优劣高下，设计出从理论角度来看最优的方案，并以此种 学术的力量去牵制、中和其他各种力量，以图促成一部较好的民法典的诞生。

作者：葛洪涛 宫玉静 来源：东岳论丛 2007年4期