刑法从轻减轻情节【试论我国刑法上情节犯的几个问题】

试论我国刑法上情节犯的几个问题

该种观点与下述第二种观 点的区别在于“情节严重”在这里是犯罪的既遂标准，笔者赞成这种观点。首先， 依据我国目前刑法理论的通说，即刑法分则条文的设置是 “犯罪既遂模式说”的 观点出发， 情节犯中规定的“情节严重”应当是犯罪既遂的必要条件。其次，若 仅仅认为“情节严重”是犯罪成立的要件，那么对于我国刑法典规定的所有情节犯 则无成立犯罪未遂的可能，倘若行为人的犯罪客观方面没有达到情节严重的要求， 就不成立犯罪，也就无所谓未遂，这显然是不合适的，也与我国刑法实践的具体 做法相悖。

第二种观点认为，将那些刑法中明文规定的“情节严重”或者“情节恶 劣”作为构成犯罪的必要要件的犯罪称为情节犯。如上所述，笔者赞成我国刑法 分则属“犯罪既遂模式说”的立法模式，所以认为这种观点不完全正确。“情节严 重”不仅是判断犯罪成立的标准，还应当是判断犯罪既遂和未遂的标准。也就是 说情节严重不仅是情节犯成立的必要条件，更确切的是，它是情节犯犯罪既遂的 必要条件，下文将有详细论述。

第三种观点认为，情节犯有狭义和广义之分，狭义的是指我国刑法分 则中明确规定以“情节严重”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定犯罪既 遂形态的犯罪类型;广义的则指除了狭义的情节犯以外，还包括将情节严重作为 法定刑升格条件的犯罪类型，即情节加重犯。

笔者认为，该种观点同样不妥。将情节加重犯纳入到情节犯项下进行 考量容易造成对情节犯其他问题进行探讨时的混乱。情节加重犯是在解决了行为 人够罪基础上解决行为人的量刑问题，而情节犯的研究更在于益于解决行为人定 罪的问题。

第四种观点认为，情节犯之情节之关系到行为的有罪性，它是区分罪 与非罪的情节，与量刑无关，即它不包括情节加重犯和情节减轻犯。但是情节犯 的具体表现形式有三种 ，包括明确规定了“情节”二字的情节犯;没有“情节”二字的情节犯，包括明确规定要求犯罪数额或违法所得数额或销售数额的“数额较大” 或“数额巨大”才能构成犯罪和要求发生严重后果才能构成犯罪;混合性规定，如 由例示性规定加情节严重等抽象性规定而形成的混合型规定。

笔者认为，该种观点有所不妥。对于刑法中进行的混合性规定，笔者 认为其可以被认定为情节犯。但是对于上述第二种情况，笔者不认同。首先，情 节犯与数额犯应当是两个不同概念，数额可以在某些情节犯的认定中加以考虑， 如在《刑法》第227条倒卖船票、车票罪、第326条倒卖文物罪中规定有“情节严 重”，在对其认定中可以考虑涉案金额的大小。但是，除了数额之外，情节还包 括作案动机、手段、时间地点等其他影响行为社会危害性的因素。情节犯要求的 是综合行为整体情况来考察，而数额犯则是通过数额来定性。例如诈骗罪要求数 额较大，而当行为人采取情节恶劣的方式行使而未达数额要求的情况下仍然不能 对其以诈骗罪进行处罚。因此，应当对二者进行界分。情节犯并不必然包含有数 额犯，而数额犯也不能完全被情节犯所涵盖。在此笔者需指出，二者可能在某种 情况下存在重合，如《刑法》第275条规定，故意毁坏公私财务，数额较大或者 有其他严重情节的……，其既是数额犯也是情节犯。

二、情节犯的性质 根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既 遂主要有以下四种不同的类型：(1)行为犯，是指把法定的犯罪行为的完成作为 既遂标志的犯罪，行为人将构成要件行为实施完毕，犯罪即告既遂;(2)结果犯， 是指行为人不仅要实施具体的犯罪构成要件行为，而且行为必须引起刑法规定的 结果发生才构成既遂的犯罪;(3)危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成刑法 规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪，此种性质的犯罪并不 要求造成实害结果;(4)举动犯，是指按照法律的规定，行为人一旦着手犯罪构成 要件行为，犯罪即告完成并且完全符合犯罪构成，行为人从而构成既遂的犯罪。

那么，我国刑法上的情节犯究竟属于上述哪一类犯罪 首先，笔者拟就结合情节犯中“情节”的含义加以探讨，而关于“情节” 含义的理解，可谓仁者见仁智者见智。对此，有学者指出，区分罪与非罪的基本 情节，是指刑法明文规定的表明行为的法益侵害程度而为犯罪成立所必需的一系 列主观和客观的情状，它以综合的形式反映行为的法益侵害程度。

还有学者指 出，情节严重不是属于犯罪构成某一方面的要件，而是一个综合性的要件。

另 外，一些学者指出，从客观违法性的角度出发，情节只能是客观方面的表明法益侵害程度的情节。

笔者基本赞成这种观点，认为对此应结合我国犯罪基础理论， 具体分析。首先，只有这样理解情节的含义，可以彻底维持客观主义刑法观。客 观主义刑法观认为行为人的刑事责任的基础或者说刑法评判的对象是行为人外 在的行为以及犯罪结果，如果仅仅以行为人的主观恶意作为刑法评判的根据，则 会混淆法律与道德之间的区别。主观主义刑法观认为刑事责任的基础是犯罪人的 犯罪人格即行为人反复实施犯罪的危险品格。

客观主义刑法观相较于主观主义 刑法观而言，更有助于维护社会的基本价值，在保护法益的同时保护个人利益。

将情节犯中的“情节”限定在表明法益侵害程度的情节，有助于回归到法益概念， 其次，将情节理解为只能是客观方面的表明法益侵害程度的情节符合我国犯罪构 成四要件理论的具体适用，方便操作。情节犯中的情节严重是犯罪构成要件，如 果情节不严重，就不构成犯罪。

具体来说，情节严重应当属于犯罪客观方面构 成要件要素。因为，犯罪主体应当是一个事实判断，而不涉及到含糊不清的价值 判断;犯罪主观方面是确定行为主体对其危害行为所引起的危害社会的结果所具 有的心理态度的判断。对于故意或者过失，只需判断行为人是有还是无，有的话， 是有故意还是有过失。至于犯罪动机和犯罪目的，如果行为人没有表现出任何行 为则毫无意义，而且，犯罪主观方面在犯罪认定过程当中有很强的难操作性。因 此情节严重也不是犯罪主观方面的构成要件要素;犯罪客体的判断也应当是一个 质的判断，而非量的判断。由此可见，情节严重应该在犯罪客观方面进行评价， 这样在贯彻客观主义刑法观的同时对具体情况的处理不再繁琐，只需抓住主要问 题进行评价。基于这样的理解，便可以得出“情节犯”中的“情节”不单单局限于危 害结果或危害行为，不管是危害结果还是危害行为都可以对法益造成侵害或侵害 的危险。因此，情节犯不仅可以是结果犯还可以是行为犯，抑或可以是危险犯。

例如我国《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪，在道路上驾驶机动车追逐竞 驶，情节恶劣的……该罪是典型的危险犯，又是情节犯。例如我国《刑法》第221 条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信 誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的……该罪采取混合式 规定方式，其既遂需要给他人造成重大损失，即该罪是结果犯;而该罪又规定有 “其他严重情节”，即该罪又属于情节犯 。

再者，我国最高司法机关对于相关犯罪所做司法解释也印证了我国刑 法典上情节犯性质的多样性。基于对具体刑法条文统一地适用，司法解释对于一 部分情节犯中的“情节严重”作出明确规定，通过研究这些规定也可看出情节犯既 可能属于结果犯，也可能属于行为犯。

三、情节犯的犯罪未遂形态问题如上所述，情节犯既可以是结果犯，也可以是行为犯，还可以是危险 犯。那么情节犯的犯罪未遂形态则应当加以区分讨论。对于如我国《刑法》第二 百二十一条的规定，以发生一定的损害结果为既遂要件的情节犯，其可以遵从犯 罪未遂形态的一般理论加以判断。对于性质属于行为犯和危险犯的情节犯来说， 其犯罪未遂形态问题需要加以细致讨论。

(一)性质属于行为犯的情节犯 在行为犯中，笔者认为应以法定的犯罪行为完成作为犯罪成立的标志。

关于行为犯是否存在未遂以及中止，理论上有不同之争论。一些学者混淆举动犯 与行为犯之概念，而认为行为犯与举动犯一样并不存在未遂。凡行为未发生行为 人所预期之结果者，为未遂犯。……此惟实质犯与故意犯有之。形式犯……在性 质上均无所谓未遂犯。

举动犯是一种着手实行即告完成的犯罪类型，所以举动 犯并没有未遂形态，在举动犯中只存在犯罪成立和不成立的问题。相反地，在以 实施一定行为为既遂要件的犯罪中，行为人不仅要实施具体的构成要件行为，而 且该行为还必须达到刑法所要求的程度，否则就是没有完全实现该条款所要求的 要件，而只能成立未遂犯。

换言之，单纯行为犯中只是没有将对于对象的侵害 或者危险这种意义上的结果作为构成要件要素，因而应当认为，行为所造成的法 益侵害或者危险这种意义上的结果仍然是成立犯罪所必需的。

因此，笔者认为， 对于性质属于行为犯的情节犯，是存在犯罪未遂的可能的。例如我国《刑法》第 243条规定的诬告陷害罪，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究， 情节严重……，该罪属于性质为行为犯的情节犯，若行为人向司法机关投递捏造 事实的举报信，意图诬告陷害他人，但是，被司法机关识破的场合，就是属于诬 告陷害未遂的行为。

因为，行为人的行为并没有给被诬告陷害人的人身权利造 成实际的损害或者损害的威胁，对此只能以未遂认定。再比如《刑法》第315条 规定的破坏监管秩序罪，依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为之一，情 节严重的，出三年以下有期徒刑：(一)殴打监管人员……该罪是性质属于行为犯 的情节犯，若行为人在组织他人准备对监管秩序进行破坏的过程中被监管人员发 现并被及时制止，那么行为人可能构成破坏监管秩序罪的未遂。

(二)性质属于危险犯的情节犯 在危险犯中，关于是否存在犯罪未遂存有较大争论。否定说认为，危 险犯也是以犯罪结果作为构成要件的。因此，在危险犯中，不具备一定的危险状 态，也就同样是犯罪的不成立。所以危险犯不存在未遂的可能。

肯定说认为，危险犯和结果犯一样，既有既遂，也有未遂。危险犯中的犯罪行为的着手和危险 状态的出现是不可能同步的，二者之间总会或长或短地有些距离。那么，在着手 后，法定危险状态出现之前，由于意志以外的原因而被迫停止犯罪的，就构成危 险犯的未遂。

折中说认为，并非全部危险犯都存在未遂形态，至于哪些危险犯 存在未遂学者们则存在分歧。一种观点认为，具体危险犯存在未遂形态而抽象危 险犯不存在未遂形态。因为具体危险犯以发生一定的危险状态为要件，行为人着 手，而没有发生法定的危险状态，即成立犯罪未遂;而抽象危险犯不以发生现实 的危险为必要，近似于行为犯，通常不认为有未遂状态。

另一种观点认为，抽 象危险犯存在未遂的可能性，而具体危险犯不可能有未遂。

笔者认为，危险犯可能存在未遂状态。首先行为犯和危险犯的关系尚 有争论，遵循笔者上述对行为犯的论述，行为犯可能存在未遂状态，危险犯同样 可能存在。其次，不管是具体危险犯还是抽象危险犯，其发生都是渐进式的犯罪 过程，这样的渐进性过程仍有阶段性，从行为人着手实行与犯罪结果的发生不可 能同时产生，即使时间间隔再短，但其确实存在。例如我国《刑法》第143条规 定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售不符合食品安全标准的食 品，足以造成严重失误中毒事故或者其他严重食源性疾病的……，该罪是典型的 具体危险犯，行为人着手生产、销售到发生危险状态，其必定会经历一段过程， 而在此期间完全可能因为意志以外的原因而停止，从而成立犯罪未遂;我国《刑 法》第339条规定的非法处置进口的固体废物罪，违反国家规定，将境外的固体 废物进境倾倒、堆放、处置的，……该罪是抽象危险犯，行为人在着手倾倒、堆 放或者处置到对环境资源造成非现实性的、非紧迫性的危险需要一个过程，在此 期间行为人可能因为其一直意外的原因而被迫停止，从而成立未遂。

具体到行为性质属于危险犯的情节犯中，笔者认为应当肯定上述结论。

例如我国《刑法》规定的第133条之一危险驾驶罪，在道路上驾驶机动车追逐竞 驶，情节恶劣的……，行为人在道路上着手追逐 到对公共安全造成抽象的危险 必定经历一个过程，只要没有达到该罪的危险状态，就有成立为未遂的可能。

又 如我国刑法典第二百五十条规定出版歧视、侮辱少数民族作品罪，在出版物中刊 载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的，对直接责任人员， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。该罪即属于性质为结果犯的情节犯。

最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干 问题的解释》对于拒不执行判决、裁定罪中的“情节严重”作出明确规定，(一)在 人民法院发出执行通知以后，隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行 的(二)隐藏、转移、变卖、毁损在执行中向人民法院提供担保的财产，致使判决、 裁定无法执行的(三)以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行，致使执行工作无法进 行的(四)聚众哄闹，冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员，致使执行工作 无法进行的(五)毁损、抢夺执行案件材料，执行公务车辆和其他执行器械、执行 人员服装以及执行公务证件，造成严重后果的(六)其他妨害或者抗拒执行造成严 重后果的。可以看出，司法机关将该罪明确界定为结果犯，对于“情节严重”，都 要求造成一定的有形的危害结果。而最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷 越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》对偷越国(边)境罪中的“情节严 重”作出的具体规定包括：(一)在境外实施损害国家利益行为的;(二)偷越国(边)境 三次以上的;(三)拉拢、引诱他人一起偷越国(边)境的;(四)因偷越国(边)境被行政 处罚后一年又偷越国(边)境的;(五)其他严重情节的行为。可以看出，司法机关对 于偷越国(边)境罪的界定，认为其既可以是结果犯也可以是行为犯。