[论日本民法中指名债权的让与性]民法债权

论日本民法中指名债权的让与性

日本民法将债权分为指名债权和指示债权。指名债权即债权人特定且 债权的成立、转让不以证书制作及交付为必要的债权。

指名债权作为债权的原 始形态，重视债的人身性，即双方当事人的地位，这实质上造成了指名债权让与 的困难。随企业合并、营业转让等经济现象出现，罗马法以来的债权让与之禁止 观念逐步被各国立法打破。德国民法典、法国民法典、瑞士债务法及日本民法典 中都对债权让与制度作出相应规定，且设置配套制度保障受让人及第三人安全。

我国合同法第79条也事实承认了债权让与效力。但指名债权的可让与性、让与行 为的性质等问题尚存疑问，随着我国市场经济的发展、交易形式的自由化与多样 化，指名债权让与在实际应用中的各种问题仍需从制度本源上做进一步探讨。

一、从“债权内容的变更”到“债权本身的概括性移转” 一直以来，在罗马法下债权是联结债权人和债务人的法锁，任何一端 变化，债权都丧失同一性，即债权及其主体不可分，因此债权让与是不被承认的。

然而，随着罗马经济交易的发展，债权让与成为必要。而前述的债权作为特定人 之间的法锁的观念束缚了债权让与，因此需要从别的途径予以考察。例如“出于 自身利益的债权催收诉讼委托”。

这一方式类似与“债的保全”思想，债权本身仍 残留在让与一方，受让人只能取得可行使债权的独立权利，这一方法虽然在实质 上达到了与债权让与同一的目的，即实现事实上的债权的买卖、抵押，但受让人 并非债权关系的当事人，所取得的权利也并非债权而是对债权加以作用的第三人 权利。此外，以替换债权人为内容的契约的“更改”也是实现债权让与的主要形式， 通过原债权人与债务人之间的合意对契约内容进行修改，以此将受让人获得债权 关系当事人的地位。按照这一逻辑，债权让与同标的、履行时间等一般债权内容 的改变具有一致的性质，受让人在债权让与实现的过程中并不具有主动性。

为解决上述困境，近代各国一般将罗马法中的“cessio”制度理解为“债 权本身的移转”加以继承。债权完整地作为独立财产确认下来，使债权最终获得 了真正意义上的让与性。换言之，债权所具有的请求债务人给付的权能本身作为 债权的实质意义，这种给付请求权本身可以看做一种“财产性价值”，在当事人之间流通，用其进行担保或清偿，或者作为债权回收的手段。这样，经济的价值不 需要回归到物权的形式上来，通过从债权到债权的持续性移动也可以达成。资本 主义经济社会下债权的优越性正是以此确立的。

由实物交易到观念交易，资本 流通的便捷性和灵活性实现了飞跃，债权让与不仅在理论上将债的当事人从债权 债务关系中解放，更在现实意义上实现了资本的多样化交易，极大促进了贸易的 进行。从“债权内容的变更”到“债权本身的移转”，这一过程是在学理观念中完成 的，但其对于指名债权让与的实务发展则具有决定性意义，债权本身的让与性为 基础，将来债权、债权的连续让与等灵活的经济操作才得以在学理上有所支撑。

二、指名债权让与性质对交易安全的内在维护 (一)以准物权性切断原因行为影响 对于让与行为的性质，各国存在不同的立法模式，如不要因的准物权 契约说、要因的买卖契约说、契约说等等 ，日本民法采用不要因的准物权契约 说，对债权让与的负担行为与处分行为作出明确区分。债权让与契约的签订作为 终局性的、以债权移转为目的的行为，则直接产生引起债权转移的法律效果，即 处分行为。

对于这一行为过程的区分，学界多对其持肯定态度。

处分行为具有 无因性和独立性，不受原因行为不成立、无效或被撤销的影响，这一性质对于债 权让与制度构建而言具有重大意义，作为指名债权证券化的理论依据，为债权的 资本化流通提供可行性基础。

由于债权让与的准物权性，日本裁判中对于让与人责任一般参照买卖、 赠与等等的担保责任处理，作为标的物瑕疵考虑。以债权买卖为例，作为让与对 象的债权本身存在与否与债权买卖效力的关系，对应于有体物买卖和有体物存在 与否的关系。由此可得出以下结论：其一，由于处分行为适用标的物的特定化原 则，即标的物必须是特定的，买卖契约缔结时债权完全不存在的情况下，买卖因 原始不能而无效;第二，作为买卖对象的债权在买卖契约缔结后，由于归责于卖 方的事由而消灭的情况下，应以履行不能为由追究卖方的损害赔偿责任;第三， 债权的消灭若是由不得归因于卖方的事由而导致，则按危险负担处理。从准物权 行为的基本原理出发，便弥补了现代经济社会中频发的金钱债权融资、债权加速 回收等问题的法律规定的缺失，为其提供了法律依据及运作规则。

不过，债权让与具有区别于物权变动的本质内容。基于债权让与作为 处分行为的性质，债务人在债权让与过程中处于被动地位。债权的让与不等于债 权的实现。债权的价值也不在于债权的归属而在于债权的实现。因此，债权变动区别于排他的物权变动，仅有对人效力而不具有对世效力。而债权作为一个财产 成为交易客体的情况下，必须考虑其排他性。因此，仅仅承认债权的财产化及其 交易的可能性是不能满足经济的要求的。债权让与的意义——即债权价值的实现 ——还要求：第一，债权切实存在，也即使债权成立的契约有效且清偿等效力不 消灭;第二，连续让与的情况下，要求中间的让渡行为无瑕疵，也即所有让与人 均为真实的债权人;第三，债务人资力充足。债权的实质价值，根据债务人的一 般财产确定。如果债务人的资产为零或者存在过多的具有优先效力的债权的情况 下，债权无论标的额多少也一样没有经济的价值。因此，债务人对抗要件和第三 人对抗要件的设置有其必要性，事实上起到公示的效果，是对物权转让的公示(登 记)原则的弥补。后文会对通知及债权证书交付作进一步说明。

(二)以同一性保障债权的平稳让渡 既然将债权中债权人、债务人的色彩抹消，而将其作为一个客观的、 成为给付内容的财产来考虑，债务人的变更本身尚不应该达到丧失债权同一性的 本质的变更的程度。债权在转让时，没有额外转让从属权利行为的必要，并且， 如果具备了对主债权的让与的对抗要件，从权利的移转原则上不需要其他对抗要 件。

债权让与的这一性质，是其与“债权人交替的更改”在效果上的基本区 别。其一，作为更改的基本原则，伴随旧债务的担保和抗辩权等全部消灭。为维 护交易关系的稳定，对于既存债权，当事人变更时大都不追求这样重大的变动效 果，且常见的担保的消灭对债权人来说非常不利;其二，债权人交替的更改制度 中，必须通过原债权人、债务人即新债权人三者的合意才得以实现，债权让与基 于其同一性，债权内容一扩移转，因对债务人来说并无不利而仅依双方当事人参 与成立，适应高效的资源流转需求。因此，日本实务中债权让与被广泛使用，债 权人交替的更改制度处于闲置状态。德国民法对更改未作规定，仅依契约自由原 则承认其有效。瑞士债务法第116条虽有规定，但限制了更改的适用范围，逐渐 不承认旧债务的消灭以起到警示效果。我国《合同法》第五章概括地规定了合同 的变更和转让，并未明确区分债权人交替的变更和债权让与，这会造成实务中法 律适用的混乱，例如，三方当事人签订具有债权人交替的更改的外观的合同，则 法律应如何适用尚存疑问，若依变更制度，附随与债权的从权利则不当发生移转 的效果。由此观之，法律的选择适用对当事人的利益产生实质影响，明确债权人 交替的变更制度在我国的存废、厘清两种制度的适用顺序，具有必要意义。

(三)契约性对通知及证书交付的内在要求债权让与必须依契约为之。因此，根据遗嘱继承，寄付行为等单独行 为，继承、损害赔偿人的代位、清偿人的法定代位等规定，或者法院的裁判等的 移转以及从债权的伴随移转不是债权让与问题，但其在一定程度上可以准用债权 让与的相关规定。债权让与契约是债权人与受让人(新债权人)之间的诺成的、不 要式的契约。债权让与依双方当事人意思表示生效，债务人不是这一契约的当事 人，且不须其他证书的确认，因而契约性也被理解为私人性，并不当然产生任何 对外效力。而债权让与的契约性导致其与第三方(例如债务人或其他第三人)之间 的法律关系的被动特征直接影响债权的实现，因此，在债权让与的契约性视域下， 交易的安全需要被着重考量。基于此，日本债权让与制度的运用中，通知的到达 以及债权证书的交付作为债权让与的对抗要件加以规定，对让与契约的契约性进 行维护和补充，以充实双方契约对债务人及第三人的约束效力。

三、交易安全基础上的指名债权让与性的修正 (一)以向债务人通知或债务人承诺作为债务人对抗要件 在债权让与主要涉及的三方主体中，一方面，由于前文有关债权让与 区别于一般物权变动的特殊性质，受让人权益的实现直接依赖于债务人;另一方 面，由于债权让与，债务人负担了二重让与、履行迟延等危险，除债务人对这一 危险有所预测外，立法应尽量保证债务人免受此风险。

通知规则的设置则恰好 弥补让与契约的二元结构的缺失，即通过契约以外的方式体现债务人的参与性， 避免债务人的地位因此遭受不利 ，以维持让与人、受让人、债务人之间的平衡， 确保指名债权让与性的实现。

日本民法规定，让与人向债务人通知或债务人进行承诺的情况下，债 权让与得以对债务人生效，否则受让人无法就债权的取得对抗债务人。即，对债 务人的通知不是债权让与契约的生效要件，而是其对抗要件。日本民法这一理论 承袭自法国民法。法国法系对物权的让与和债权的让与都持“意思主义”，因此对 通知的性质都采用“对抗要件主义”观点。从债权的财产性来看，通知的目的是公 示债权的排他性归属，因此立法上采用对抗要件主义更为妥当。对于这一理论下 “对抗要件”的理解，与其说是“请求要件”不如说是“请求资格”。

受让人只有当 具备该要件之时才具有请求债务人履行义务的资格，此时债务人依然可以拒绝清 偿。

(二)以附确定日期的通知和承诺作为第三人对抗要件日本民法第467条对债权让与的债务人对抗要件和第三人对抗要件作 出区分规定，该条第二款规定，通知和承诺只有具备附确定日期的证书才得的对 抗债务人以外的第三人。作为债务人对抗要件的通知的法律性质为“观念的通知”， 类推适用意思表示的相关规定。根据日本民法第97条规定，通知的生效时间按照 一般原则采用到达主义的观点。也即是说通知根据其到达时刻而发生效力。但问 题是，到达而生效的通知应以哪一时刻为基准发挥其作为对抗要件的效力。日本 实务中债权多重让与的案件频发，对于通知或承诺作为对抗要件发挥效力的时刻 的判断是确认多重让与情形下各通知和承诺效力优劣的关键。根据日本最高裁判 所第一小法庭在1974年3月7日的判决中，“鉴于民法第467条的对抗要件制度的设 置，债权发生二重让与的情况下，受让人相互之间的优劣不应取决于通知或承诺 中所附的确定日期的先后，而应按照通知到达的时刻以及债务人承诺的时刻的先 后决定”。但是，关于这一判例日本学界众说纷纭，应采用到达时说亦或所附日 期说、通知与承诺并存时如何确定二者先后等等问题都给司法造成了操作的混乱。

因此，仅仅依照第467条中两款的规定并不能完全解决债权让与的不安定性因素。

(四)以债权证书交付作为辅助保障 指名债权的让与，依原债权人与受让人间不要式的契约生效，即使存 在债权证书，其交付也非法律上的要件。但是，受让人如果没有收到债权证书等 债权存在的证明资料，行使债权实际上有诸多不便之处。德国民法及瑞士债务法 中，债权的让与人必须向受让人作债权实行的必要报告并交付证明其占有债权的 证书，作为让与人的义务予以规定。日本民法也持同样主张。这种义务的性质， 可以视为是从债权让与的原因行为中衍生的，与债权的卖方和赠与方的义务相似， 然而，将其看做债权让与契约的附随义务似乎更为妥当。

随着经济进步，债权流动性逐步增强，若将债权证书交付视为债权让 与原因行为的衍生则会出现诸多不便。其一，指名债权的证券化是经济社会发展 的必然趋势，证券化则必然导致原因行为与处分行为的分离。原因行为本身不具 备让与性，其强调债权关系中双方当事人的信赖关系，而为实现债权让与，立法 设计自然从对当事人双方的关注过渡为对债权一般性的关注，在这一背景下，若 将债权证书交付义务视为原因行为的衍生，实则切断了证书交付义务的连续性、 转让性，反而强调了原债权人与债务人之间关系的特殊性，与立法思路相悖;其 二，将债权证书交付义务视为原因行为的衍生实际上难以实现促进移转规范化、 保护受让人权益的效果。原因行为种类多样，买卖、赠与等不同的原因行为导致 其衍生的让与人一方的义务不尽相同，其各自立法欠缺明确性，也难以作出规定，容易导致适用的混乱与疏漏。例如，赠与合同下法律未明文规定赠与方负交付证 明文书的义务，当赠与标的为一般物时，由于仅存在双方赠与关系，赠与方不负 此义务也并不影响赠与关系的稳定。但基于赠与这一原因行为的债权转让中，赠 与标的为债权，赠与关系此时对第三人有直接影响，在这种情况下债权证书的交 付便具有了必要性。其三，将债权证书交付义务作为原因行为的衍生难以满足债 权的再度让与的需要。基于指名债权的流通性趋势，再度让与成为制度设计中不 可忽视的问题。债权多次让与过程中，若将债权证书交付义务作为原因行为的衍 生，则事实上切断了与之相对应的受让人所持权利的连贯性。例如，债权初次让 与的让与人未履行债权证书交付义务，且受让人并未主张该权利，此时该债权继 续转让给次受让人。在这种情况下，债权证书交付义务的性质直接决定了次受让 人是否具有代原受让人向原让与人主张交付债权证书的代位权。由于原因关系具 有相对性，仅对让与人和受让人本身发生效力，基于原因行为的权利义务自然具 有相对性即非让与性。而若将其作为转让契约下的附随义务，则该义务不具有人 身特定性，次受让人可依据一般债权债务关系中债权人的代位权向原让与人主张 交付债权证书。在此情形下，债权转让的权利义务链条得以保持完整性，债权人 利益得到完整保护。

四、禁止让与的意思表示对交易安全的让步 《日本民法典》第466条第二款规定：“前款规定，不适用于当事人有 反对意思表示情形。但是，不得以其意思表示对抗善意第三人。”换言之，若当 事人作出反对的意思表示——基于合同形成的债权通过合同为之，基于单方行为 形成的债权通过单方行为为之——则可以剥夺债权的让与性。出于民法意思自治 的原则，该意思表示可在债权成立前或成立后作出，禁止向一定范围以外的人转 让的限制或期间上的限制的也视为有效。但是，由于原则上债权具有让与性，为 了不使第三人受到难以预测的损害才通过，但书规定了禁止让与特约不得对抗善 意第三人。

因此，基于特别的意思表示而设定债权的非让与性的个别情况，是“债 权的财产性”和“创设债权的交易关系的特殊性”相调和的结果，维护了具体债权 的特殊性和交易安全。

(一)禁止让与特约的效力 对于禁止让与特约的效力，存在物权效力说和债权效力说，前者为日 本学界通说，也为判例所肯定。

根据物权效力说，禁止让与特约从物权的层面 剥夺了债权的让与性，这就导致违反特约而为让与的情况下，不仅让与人(债权 人)对债务人承担债务不履行的责任，对特约持恶意的受让人也不发生债权移转的效力，即违反特约的让与无效。不过，对于对特约的存在持善意的受让人，不 得基于特约对抗之。而债权效力说认为，根据禁止让与特约，债权仅在债权人和 债务人之间相对地失去让与性。其结果是，即使违反特约让与依然有效，但债务 人可以基于受让人对特约持恶意态度而进行对抗。

然而，物权效力说由于其存在的种种弊端，为部分学者所批判。

笔 者支持这种观点。首先，经济社会的变迁是债权具有财产化倾向，债权原本的让 与性应作为其本质属性而受到重视，从这一角度出发，赋予禁止让与特约过强的 效力是与立法本意相违背的。其次，由于债权的让与性被视为原则，承认特约的 物权效力实际上产生了对第三人的利益的不当侵害。第三，原债权人与债务人的 特约及原债权人与受让人的合约均为合法契约，因此，部分学者主张的将契约自 由原则作为物权效力说的理由是站不住脚的。第四，债权效力说下，债务人基于 受让人的恶意同样可以对其进行对抗，也即承认对恶意第三人的抗辩权，在这一 点上，债权效力说相比于物权效力说也并不缺乏稳定性和妥当性，同样体现了对 公序良俗的考虑和尊重。第五，禁止让与特约一般为规避以下几种情况：1.规避 新债权人确认手续等繁琐化;2.确保原债权人、债务人之间的抵消权利益;3.抵制以 受让债权交易为业的机构活动。而面对当今经济发展对债权的财产化和流动性的 要求，这些方面的考虑完全可以退居其次。第六，由于日本民法通说承认债权让 与的准物权性，且这一观念符合债权让与制度的发展方向，那么，如果再承认与 之相反的禁止让与特约的物权效力，实际上形成了理论上的矛盾。换言之，若原 债权人违背特约而为债权让与，依据让与的处分行为的性质，债权在让与契约生 效的同时发生移转的效果，而在特约的物权效力说之下，即使债权让与契约生效， 债权的转让效果也被特约所切断，不发生移转效果，这说明了物权效力说与债权 让与制度的相互矛盾。因此，采用债权效力说在理论和实践角度均具有优越性， 应为立法所采用。

(二)受让人的主观情形 存在特约的情况下，债权的非让与性也不是绝对的，对该特约持善意 的第三人受让时债权发生移转。这是因为，考虑特约对第三人的效力时，应该对 该特约所追求的效力与第三人的利益进行比较衡量来决定。由此观之，对恶意第 三人自然可以对抗，并且根据判例，具有重大过失的第三人视为恶意第三人，同 样可基于特约对抗之。而如果债权证书中记载了禁止让与的事项的情况下，推定 第三人为恶意。

(三)债务人的承诺如前述，禁止让与特约主要出于保护债务人的利益的要求。对于债务 人来说，既然可以凭特约对抗受让人，同样也可以不对抗并对债权的让与进行承 诺。基于债权效力说，若受让人为善意，即使违反禁止让与特约债权让与仍然自 始有效，因此基于债务人承诺，债权让与无疑是有效的，且不存在物权效力说下 承诺的溯及力问题。此时，债务人的承诺应视为对恶意或善意重过失的受让人的 抗辩权的放弃。

五、结语 日本自明治29年民法修订以来，对于指名债权让与的制度进行了深入 探究，其理论体系的构建及具体规则的解释已趋于成熟。随着我国社会主义市场 经济的发展，债权让与制度的优势逐步显现，不仅存在在一般的借贷、买卖及债 权回收中，还在企业的不良债权的回收处理中起到重要作用。同时，金融实务中 也迫切要求以资金融通为目的的债权让与和债权流动化作为新的金融交易的手 段。而债权的让与性则为一系列经济需求提供了保障。但值得重视的是，债权让 与的内在属性同样为交易安全的维护埋下伏笔，债权让与的准物权性、同一性极 大阻却了对第三人信赖利益的侵害。而通知、债务人承诺、债权证书交付等第三 人对抗要件制度又进一步弥补了债权相对于纯粹物权行为的对世性缺憾，使交易 安全得到最大化维系。

作者简介：
王俣璇，女，山东济南人，山东大学法学院，博士研究生，研究方向：
债权法、证券法。