第三方物流合同中物流运营商的法律条款的问题|第三方物流合同

第三方物流合同中物流运营商的法律条款的问题

一、有名合同与无名合同的划分 “将合同划分为有名合同与无名合同最早起源于罗马法，有名合同系 指法律赋予一定内容的合同，附有特别的名称并设有特别的规定。”[1] 而那些不 能完全纳入任何有名合同的，则被称为无名合同或非典型合同。笔者认为，中国 合同法规定的有名合同基本是按照以行为类型化的思路进行划分的，如买卖、赠 与、运输、加工、承揽等等。但是，随着市场经济的不断深化，越来越多的经济 合同更具有复杂性的特点，如旅游合同、物业合同、物流合同等等。对这类合同， 为了节省其交易成本，指导交易，提高法律的可预测性，应该逐渐地将以行业为 划分标准的合同纳入有名合同的范畴。

二、第三方物流合同与合同法中的有名合同 第三方物流合同似乎包含了《合同法》中的多种有名合同的内容，主 要有运输合同法律关系、仓储合同法律关系、承揽合同法律关系、行纪合同法律 关系和委托代理合同法律关系。但是，第三方物流合同是否就是合同法分则里面 的某一有名合同呢因此，有必要对其与合同法中的某些类似合同进行比较[2]， 下面本文将主要分析第三方物流合同与委托合同、行纪合同的不同之处。

(一)第三方物流合同与委托合同 第三方物流合同整体上表现为客户企业的委托行为与第三方物流运 营商的受托行为，而且这类合同的标的都是为他人提供服务，这是第三方物流合 同与一般委托合同的相似之处。然而，第三方物流合同已超出了一般委托的内容， 单纯的一般委托已很难完全涵盖其全部内容。两者之间的差异主要表现在：
第一，合作的深度层次不同。双方之间远远超越了一般意义上的买卖 关系，而是紧密地结合为一体，形成了一种共生共栖的战略合作伙伴关系。委托合同中的受托方是站在自己业务经营的角度，接受委托，双方当事人之间形成的 仅仅是一般意义上的买卖关系(指的是服务的买卖)。

第二，合同追求的目标不同。第三方物流运营商追求的不是短期的经 济效益，双方是一个利益共同体，委托人和受托人的共同利益仅为处理委托事务， 不存在所谓的利益一体化。

第三，合同的费用和报酬的来源不同。第三方物流运营商的利润不是 客户的成本性支出为代价的，从本质上讲其利润来源于现代物流管理科学的运用 所产生的新价值，即“第三利润源泉”，即第三方物流创造新价值。而这种新价值 是第三方物流企业与客户共同分享的，双方由此达到利益一体化，实现双赢。委 托合同中受托人的报酬是由委托人支付的，是委托人的成本性支出。

第四，名义不同。第三方物流合同中，第三方物流运营商始终以本人 的名义出现，委托合同中，受托人一般是以委托人的名义进行代理活动的，即使 以自己的名义进行代理活动，构成合同法上的间接代理，一般情况下其法律后果 仍应归结于委托人，除非有相反证据可以证明，才最终归结到受托人。

(二)第三方物流合同和行纪合同 第三方物流合同中的物流运营商和行纪合同中的受托人，都是以自己 的名义从事民商事活动，这是两者的相似之处。但第三方物流合同和行纪合同的 区别也是明显的。

第一，合同主体的资质不同。行纪人只能是经批准经营行纪业务的自 然人、法人或其他组织，未经法定手续批准或和核准经营行纪业务的自然人、法 人和其他组织不得经营行纪业务，不能成为行纪合同的行纪人。第三方物流运营 商的主体资历并没有限制。

第二，合同的标的不同。一般来说，行纪合同的标的是行纪人为委托 人办理购、销、寄售等业务的活动，而第三方物流合同的标的是第三方物流运营 商提供的综合物流服务活动，其提供服务的内容涉及甚广，涉及运输、储存、搬 运、包装、流通加工、配送、信息处理等诸多环节[3]。

第三，归责原则不同。行纪合同一般是实行过错责任原则，而第三方 物流合同的归责原则则较为复杂，笔者将在后面的章节中细致阐述。三、第三方物流合同应规定为有名合同 依据现行的法律规定，真正意义上的第三方物流合同属于《合同法》 上的无名合同。笔者认为，应将第三方物流合同规定为有名合同，主要有以下理 由：第一，物流的总体效果是森林的效果，即使是和森林一样多的树木，如果各 个孤立存在，那也不是物流的总体效果，这可以归纳成一句话即“物流是一片森 林而非一棵棵树木”[4]。所以不能对第三方物流进行人为的肢解为运输、仓储、 搬运、代理等单独的有名合同。第二，可以节约交易成本。有名合同的规定可降 低各种条款细节的约定成本。第三，可以使双方权利义务的约定更加公平合理。

因为现在的物流市场是买方市场，很多物流合同中都约定第三方物流企业的严格 责任，这对于第三方物流企业来说十分不利，也阻碍了第三方物流业的发展。

四、第三方物流合同的性质探讨 随着信息技术和服务理念的不断发展，第三方物流的运营模式日趋多 样，物流服务供需各方之间的关系越来越复杂。因此，第三方物流合同的性质探 讨变得十分复杂。

学术界对第三方物流合同性质认定存在多种看法，有的学者认为，第 三方物流合同是一种代理合同，有的学者认为是行纪合同，有的学者认为是委托 合同[5]，对此，笔者在本章第三节中已作比较论述。当然，第三方物流合同有 可能部分是委托合同或行纪合同，但是，如果我们在对一个事物进行定义时都用 它的属概念或种概念，那么其意义基本是微乎其微的。

笔者认为，第三方物流作为一种不断发展的新生事物，涵盖了多种的 服务模式，期盼用一种统一的模式加以规范，是不现实的。由于第三方物流服务 的不同运营模式，第三方物流服务可能是运输、仓储、包装、加工、设计服务、 委托代理等中的一种或者是多种服务模式的结合，所以从形式上说第三方物流合 同是运输合同、仓储合同、技术合同、委托合同、代理合同、行纪合同等一种或 者是多种形式的组合。但至于综合类的合同可否突破以前传统合同的束缚，由于 水平有限在此不作研究，但是，正如前面所引苏永钦教授所作的合同有名化意义 的论述[6]，虽然综合类合同与传统合同存在很大差异，但是这并不妨碍该类合 同的有名化。

五、第三方物流运营商的法律责任第三方物流运营商的法律责任是指第三方物流运营商按照法律规定 或运输合同的约定对货物的灭失、损害或延迟交付所造成损失的违约责任，具体 笔者将从归责任原则、责任期间、责任形式、责任承担及责任豁免等方面进行探 讨。

(一)第三方物流合同的归责原则 各国立法对违约责任归责原则的规定是不同的，其主张主要有两种：
一种是过错责任原则，另一种是严格责任原则。从前文的分析可以看出，第三方 物流运营商在一个完整的物流操作实践中，第三方物流运营商一般最少要通过两 个合同来完成整个物流服务活动。首先，货主企业与第三方物流运营商签订物流 合同，约定物流服务的内容及第三方物流运营商和货主企业的权利义务。然后， 第三方物流运营商由于其自身不具有某一物流环节所要求的条件，因此其常常将 物流作业的一部分或全部分包给其他物流企业来运作，这一般是通过第三方物流 运营商以自己的名义与物流实际履行方订立物流合同，并且自己承担行为的法律 后果来实现的，这是物流实践中最常见的经营方式。

而对于货主企业与第三方物流运营商之间的合同，法律并没有明确的 规定，由于现在的第三方物流服务市场处于“买方市场”的经济环境下，在物流实 践中大多数物流服务主合同实行的是严格责任制，也就是无过错责任。即第三方 物流运营商从掌管货物开始到物流服务履行的整个过程中，无论是否处于其实际 控制之下，也不论是否是因其第三方物流运营商的过错产生了货物的灭失损害， 第三方物流运营商都要对货主企业承担责任，然后再依照分包合同对直接负有责 任的分包方追偿。这无疑给第三方物流运营商带来了很大的经营风险，不仅对当 事人不公平，也使得整个物流服务市场呈无序状态，不利于物流业的健康发展。

那么实行什么样的归责原则才是合适的呢 笔者认为，归责原则的确立其实是一个价值判断的过程，即通过法律 手段，调整双方权利与义务关系，实现社会公平和正义。对于第三方物流合同， 因其为混合合同，其价值是多元化的，所以还应当具体问题具体分析，应当按其 提供的不同服务模式适用不同的归责原则，而不应当一概地适用无过错责任原则。

但具体如何确立归责原则，笔者认为应当参考前面四种不同运作模式下第三方物 流运营商和物流需求企业的关系来确定如何适用归责原则，并且这种责任分配方 式应当以明确的法律条文的形式出现。

(二)第三方物流运营商的责任期间有学者认为，目前由于第三方物流服务的货物主要是大宗的集装箱或 类似包装的货物，根据集装箱运输中货物在发货人的工[第一论文网专业代写论 文和论文代写，网址厂或仓库、集装箱货运站(内陆或码头)、堆场(内陆或码头) 进行交接的特点，综合性的第三方物流运营商的责任期间原则上可以参照执行。

即可以选择实行“门到门”、“场到场”、“港到港”、“仓到仓”、“船至船”等方式[7]。

笔者认为，将第三方物流运营商的责任期间套用目前以上几种固定统 一的责任期间模式惟恐不妥。因为第三方物流合同是混合合同，其包括众多内容， 诸如在第三方物流合同中，第三方物流运营商不仅可以提供物流仓储运输，物流 配送，港口提货搬运等方面的服务，而且还可以提供货物分拣、包装、场内加工， 在后一类物流服务中货物往往是处于双方共同控制之下的。笔者认为第三方物流 运营商的责任期间应当具体问题具体分析，应根据不同的物流业务模式类型来做 出相应的法律规定，并允许当事人在第三方物流合同中做具体的约定。

(三)第三方物流运营商的责任承担 1.第三方物流运营商的责任承担模式 由于中国立法对第三方物流运营商的责任形式并未做出明确规定，因 此我们可以借鉴多式联运经营人的责任形式。一般而言，多式联运经营人责任形 式可以有三种，责任分担制、统一责任制和网状责任制。在物流实践中，第三方 物流合同虽然实行的都是严格责任，但其责任承担模式却不完全相同。

笔者认为，采修正的网状责任制更加科学，即对传统的网状责任制进 行修正，第三方物流运营商对全程负责，且物流需求企业可以根据不同的二级分 包合同的合同性质，对其产生的损失向已确定的负有责任的二级分包商追究责任， 但是，如果第三方物流运营商不能赔偿损失且负有责任的二级分包商又难以确定， 此时所有的二级分包商承担连带补充责任。

2.第三方物流运营商与相关责任人的责任分担 由于前文已经提及第三方物流运营商在第三方物流运作中与发货方、 分包方、债务履行辅助人之间的法律关系，因此本文在此处将进一步分析在这几 种法律关系中，第三方物流运营商的法律责任承担问题。

第三方物流运营商与发货方之间的法律责任承担，如果存在买卖合同的应当基于买卖合同(居间买卖)约定，如果出现任何一方违反合同约定的应当向 对方承担违约责任;如果双方并不存在合同关系，那么双方都不向对方负责，损 失由物流需求企业承担，但是，物流需求企业可以根据他们内部的合同向造成损 失的另一方追偿。

第三方物流运营商与二级物流分包方之间的法律责任的承担，如果是 因为二级分包方的原因导致第三方物流合同无法履行或不完全履行，除以侵权为 由向二级分包商索赔外，根据笔者在前面所作的论述，采修正的网状责任制，第 三方物流运营商对全程负责，且物流需求企业可以根据不同的二级分包合同的合 同性质，对其产生的损失向已确定的负有责任的二级分包商追究责任，但是，如 果第三方物流运营商不能赔偿损失且负有责任的二级分包商又难以确定，此时所 有的二级分包商承担连带补充责任。但是，如果由于物流需求企业的原因造成二 级物流分包商损失的，二级物流分包商只能向第三方物流运营商要求其承担责任， 第三方物流运营商可以根据第三方物流合同向物流需求企业追偿。

第三方物流运营商与债务履行辅助人之间责任的承担，根据《国际货 运代理业示范法》第73条规定：“货运代理人作为当事人，将对其所雇佣的第三 人在完成运输合同或其他服务时的行为和疏忽承担责任，如同该行为和疏忽是他 自己的一样。”因此，我们认为在物流运作中，如果由于履行辅助人的原因导致 物流合同无法履行或不完全履行，除以侵权为由向履行辅助人或物流经营人索赔 外，大部分情况下收货人应该以违反物流合同为由要求经营人承担责任，然后再 由经营人根据实际情况向履行人要求赔偿。

(四)第三方物流运营商的责任豁免 在传统的物流中，运输企业可以根据《合同法》的明确规定，以托运 人和收货人的过错来主张自己的责任豁免。当其作为公路运输、铁路运输、海上 运输、航空运输的承运人也可以依据相关法律享受到相应的免责保护，有时在发 生赔付后还可以享受到赔偿限额的保护。但第三方物流实践中，由于中国第三方 物流市场目前属于“买方市场”，第三方物流服务需求企业在合同谈判中往往居于 优势地位，第三方物流企业为了争揽合同，往往步步妥协，有的甚至连法律明确 规定的责任豁免也不敢主张，最后导致第三方物流企业的“无责任豁免和无责任 限制”，而最终实行无过错责任[8]。因此，笔者认为，应当取缔中国物流实践中 这种无责任豁免的做法，而应当考虑第三方物流实际运作中的不同具体情况对第 三方物流运营商进行责任豁免，目前，对于承运人可以免除责任的条款除了《汉 堡规则》及《国际多式联运公约》未采用列举法外，其他国际公约、惯例及国内法律法规大都采用列举方式列举了若干免责事项。笔者认为应当参考相关的国际 公约或国内法律法规的规定，来确立第三方物流运营商的免责条款，只有这样才 有可能最大化地保障第三方物流运营商的利益，从而更好地保障中国物流行业的 繁荣发展。