犯罪概念多义性：观念嬗变与初步求证_文学观念的嬗变

犯罪概念多义性：观念嬗变与初步求证

犯罪概念多义性：观念嬗变与初步求证 刑法作为一门重要的部门法，在公民自由面前构筑起一座坚不可摧的 堡垒;刑法学作为一门以刑法为研究对象而展开的规范法律科学，矢志不渝地在 为堡垒的整饬、维护和巩固而奋不顾身。在一个结构复杂、利益多元的社会,刑 法始终是人类社会不可或缺的“文明”的部分。犯罪是刑法的逻辑出发点,也是支 撑起刑法严密的规范大厦的基石性范畴。〕可以说，虽然刑事责任、刑罚历来在 刑法体系中获得与犯罪同等的尊荣，甚至在功利角度、价值层面上犯罪可能还需 屈居其后，但是犯罪无论是作为_种事实上的社会现象还是规范上的法律概念， 对于刑法产生、发展和成熟的根基作用都是无法撼动的。作为事实上的犯罪,是 刑法学理鞭长莫及的领域，其总体上属于社会学、犯罪学的思考范围。所以规范 视野下的犯罪，成了刑法视域中亟待重新评估、深度开发的源流地。这种规范考 察首先必须回归最原始的概念范畴一犯罪概念中去，否则，犯罪这_基石性概念 的范畴界定或者观念出现偏差将最终导致建构起地基不深、基础不牢的刑法体系， 在暗流涌动、激荡万变的社会突变环境中风雨飘摇、岌岌可危。在过去的刑法学 视野中，犯罪这一概念的含义几近是单一的、绝对的，这从‘‘犯罪是刑事责任的 基础，刑事责任是犯罪的法律后果”观念中可以得到最直接的验证。但是无论是 从对域外刑法理论的借鉴，还是自身理论逻辑周延的求证，抑或司法实践的求问 等角度出发都会发现，这种单义性的犯罪概念在逻辑上是不圆满的、在功能上是 偏狭的。为此，我们不能不去探寻一种多义性、相对化的犯罪概念。用文理解释 和论理解释等方法对“犯罪词进行精确把握,则变成了相当基础性的工作。总体而 言,用通说的单义性、绝对的犯罪概念去理解刑法具体规定，所遭遇的困难基本 上是可预期的。兹列举三例进行说明：
第一,关于刑法总则中“第二章犯罪”和第二章的“第一节犯罪和刑事责 任”两个标题的理解。刑法总则第二章涵盖了犯罪一般性、共同性规定，除第一 节外，还规定了“犯罪的预备、未遂和中止“共同犯罪“单位犯罪”等内容，它们既 是刑法学研究的重要对象，也是刑法学中犯罪论的规范基础。由于章名和“第一 节”都使用了“犯罪”一词，那么就会引发对这两个形式相同、所处位置有别的概 念的不同理解。按照通说的单义性犯罪概念的定式思维，应对这两处“犯罪”概念 作相同的理解。当然，作这种相同理解并不是空穴来风。作为专门规定犯罪一般 要件的实体法规范，可以说“犯罪”一词原则上都是在成罪意义上使用的，否则无 法作为司法人员认定犯罪的规格、标准。而且，第一节所规定的犯罪概念、故意、 过失、正当防卫、不可抗力等内容，作为章、节名称的“犯罪”都可以涵盖，没有 什么差别。诚然，这种同义性的理解固然可以避免词语不当的语义分裂，以及造成理解运用上的困惑。但是，它忽略了两个很基本的问题:首先，章节之间不仅 存在内容的交叉，还存在一种包含与被包含的关系。节只是章的一部分,在逻辑 上章名的“犯罪”指域要大于节名中的“犯罪”。从刑法规定来看，章名的“犯罪”除 了涵盖第一节的内容外，还包括后面第二、三、四节的犯罪停止形态、共同犯罪、 单位犯罪等内容,而这是第一节中的“犯罪”语义无法辐射的区域(第13条的“犯罪” 除外)。其次，如果对两者作相同理解，那么将导致“刑事责任”与“犯罪”的关系难 以确定=“作为一章的内容‘刑事责任’自然属于章名中的‘犯罪’，但在第一节名称 中与‘犯罪’并列时，又不属于该‘犯罪"那么‘刑事责任’究竟是犯罪内的还是犯罪外 的要素、犯罪是否要考虑刑事责任呢”其实，作为节名的“犯罪”内涵是包含在章 名的“犯罪”中的，两者应该作不同的理解，只有这样才可以澄清第一节中“犯罪 与刑事责任”的关系，不至于产生不必要的混乱。刑法理论界有学者就此提出建 议,把第一节改为“罪行与刑事责任”，第二章仍保留为“犯罪”，以使之与后面的“第 三章刑罚”相对应。这不啻为一种较好的立法建议,但是在立法尚未作出这种变动 之前，至少应该抛弃对两者作‘‘同义性”理解的作法。

第二，关于刑法总则中“特殊防卫”的分析。我国刑法第20条第3款对 特殊防卫作出了规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严 重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防 卫过当，不负刑事责任。”与一般正当防卫的法条表述不同(“……正在进行的不 法侵害”)，特殊防卫为了强调侵害行为的危险性，采用了‘‘暴力犯罪”这种表达。

此处的“暴力犯罪”应作何种理解，是解释为一种事实性的暴力行为，还是规范性 解读为一种符合犯罪构成要件的犯罪。按照通说的犯罪概念单义性逻辑，将会持 后一种观点。那么，未达刑事责任年龄的人以及不具备刑事责任能力的人正在实 施的杀人、抢劫、强奸等行为时，是否能够对其实施正当防卫，学说对此存在肯 定说与否定说。显然固守犯罪概念单义性的论者会义无反顾地站在否定说的一边， 认为“不法侵害人除其行为在客观上危害社会、违反法律外，还必须具备责任能 力和主观罪过”。67)而难道对于无刑事责任能力者实施的暴力攻击行为就必须容 忍、退让吗当然，否定论者也没有如此不合乎情理，而是给出了一个‘‘可以对欠 缺责任的不法侵害行为进行紧急避难”M8)的补救方案。正当防卫是‘‘正对不正的 反击”，根据正当防卫的精神1“正不必向不正退让”，所以防卫行为的实施只需要 满足“不法侵害行为正在发生”条件即可,没有紧急避险中的“不得已”要件的限制。

论者正是考虑到无刑事责任能力者的特殊性，从最大限度地维护无刑事责任能力 者的利益出发，限制此种情形下的反击行为，以实现社会的衡平。这种基于悲天 悯人的情怀所做的理论努力，的确值得赞赏。但是，这种观点是存在疑问的。首 先，无论实施侵害行为者有无刑事责任能力，被害人所受到的法益侵害事实是客观存在的，面对来自他人的非法侵害,任何公民都有权利奋起反击。其次，如果 在满足“不得已”要件时实施紧急避险，如果当时情况紧急，避险行为针对侵害人 而非第三者实施，造成了侵害者的利益损害，其实最终的结果与正当防卫没有差 异，只是论理方式不同而已。同时，实施紧急避险前，行为人必须对侵害人的责 任能力状况进行识别，如果对于侵害人的责任能力状况发生认识错误，将不得不 按照假想避险来处理，这使得本来简单的问题徒增混乱和复杂。[69)再次，从刑 法条文的前后_致性来看，刑法在一般正当防卫中将攻击者的行为表述为‘‘不法 侵害”但是在特殊防卫中却表述为‘‘暴力犯罪”难道具备同样性质的行为，对于防 卫对象的要求差别就会如此之大吗事实当然并非如此，从刑法条文的体系解释、 正当防卫的制度宗旨着眼,我们可以应该对“暴力犯罪”一词作相对化理解,即其真 实含义为“暴力行为”。

第三，关于刑法总则中“时效”的把握。我国刑法第87条、第88条、第 89条是关于时效的规定。第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉……”第89 条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行 为终了之曰起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起 计算。”这是我国刑法中规定的追诉时效。从刑法条文的表述来看，出现了若干 个‘‘犯罪之曰“犯罪行为’犯罪”等词语。对这些犯罪概念，同样不能作机械的、单 一理解。追诉时效的本旨在于明确刑罚权可以发动的有效期间。这种期间之所以 具有意义，恰恰在于国家刑罚权尚未针对相对行为人发动，案件仍然处于待决状 态。如果案件已经解决，相关行为已经被司法机关依法作出有效判决，那么诉讼 时效的计算也没有实益。所以，首先不能将此处的“犯罪”按照刑事诉讼法“未经 人民法院依法判决，对任何人不得确定为有罪”这种程序法角度进行理解。其次， 虽然将此处的“犯罪”理解为事实上符合犯罪构成的行为总体上行得通，因为与上 述特殊防卫情形不同，诉讼时效的计算没有关乎第三者的利益增加或减损。对于 明显不具备刑事责任能力者的行为(如9岁孩童的伤害行为)，认为不符合此处的 “犯罪”，因而不进行任何时效计算，反而符合经济原则。但是这种在犯罪构成意 义上理解“犯罪”仍然会存在漏洞，如对于丧失或尚未完全丧失辨认或控制能力的 精神病人实施的侵害行为，只要还处于诉讼时效的范围内，都必须对其进行精神 病司法鉴定确认及相关的司法处理，即对于精神病人而言，时效的计算仍然是有 意义的。以事实上的完整“犯罪”去对时效计算的对象行为进行取舍，往往会与司 法实际产生不一致。所以，对时效规定中的“犯罪’犯罪之日”中的“犯罪”，还是应 该作出相对化理解，即既包括完整的犯罪行为，也包括事实意义上的无责任能力 人的法益侵害行为。犯罪概念单义性的坚持，不仅无助于四要件犯罪构成体系的整体建构， 而且理论内部的紊乱直接导致在刑事司法实践中的步履维艰，同时也直接波及到 刑法典内容的理解与整体把握，而这三者又并非能够截然划分，而是彼此密切相 连、导致恶性循环，最终使得这种单义性的犯罪概念成为刑法领域_块“短板”， 把刑事法本应发挥的巨大功能禁锢在狭隘的犯罪观念内。在着眼于通说的犯罪概 念单义性观念进行省察后，为了获得犯罪概念多义性、相对化的更深刻的认识， 我们暂且把目光转向大陆法系刑法理论,并在考察梳理中获得视野的开阔和理论 的启发。

三、大陆法系刑法理论中“犯罪”概念多义性的启示 与我国平面的、耦合式的犯罪构成体系不同，通行于大陆法系刑法理 论的犯罪论体系为阶层式犯罪论体系。阶层式犯罪论体系发端于20世纪初的德国， 历经百余年的发展，中经古典体系、新古典体系、目的主义、新古典与目的体系 的结合以及目的理性体系的流变。这种体系的变化虽然涉及到立足点和构成要件 要素的调整、变换，但是总体上仍然是在进行阶层式的思考，保留古典体系的阶 层式框架。如当今在德国处于通说地位的“新古典与目的体系的结合体系”，亦即 “构成要件该当性、违法性和有责性”的三阶层犯罪论体系。

三阶层犯罪论体系中的构成要件该当性、违法性和有责性三个要件 (阶层)间并不是并列关系，而是呈现一种层层递进的位阶关系。在对行为进行定 罪评价时，必须按位阶顺序_步_步进行评价判断，从而实现行为范围的逐步缩小、 过滤机能。在大陆法系阶层犯罪论体系中，并没有所谓“犯罪概念是犯罪构成的 基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化”等观念。这与德国、日本、法国等国家刑 法没有规定犯罪的一般概念有关。刑事立法没有规定犯罪概念，那么对犯罪概念 的探讨则留待刑法理论进行阐释。但是理论上通行的犯罪概念基本属于形式概念, 如李斯特认为：“犯罪，究其形式来看，是指实现犯罪构成、应当受刑罚处罚的 作为和不作为。”t71)又如大谷实指出：“刑法上的犯罪,就是根据刑法法规，值得 处罚(可罚)的当罚行为。犯罪的实质概念虽然存在，但由于理论上认为犯罪概念 并没有对犯罪评价的指导功能，所以对于犯罪成立体系并没有牵绊。由此也就导 出大陆法系刑法与我国刑法在犯罪概念领域的差异:首先，由于我国立法上存在 犯罪的一般概念，因而刑法理论在建构犯罪构成理论时，把犯罪概念作为出发点, 犯罪构成理论是为了合理说明犯罪概念的实质属性而建构起来的，由此犯罪概念 与犯罪构成之间基本上显现_种由点到面的放射状形态。而在大陆法系国家由于 刑法没有规定犯罪概念，犯罪概念基本上是在建构犯罪成立理论时按照体系逻辑合理推导出来的，如‘‘犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为”即是明证。

其次，在我国犯罪构成理论体系中，无论是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、 犯罪主观方面的要件称呼，还是各个要件的具体界定，都大量运用“犯罪”这一概 念，从而导致我国犯罪构成不仅在体系上有循环论证之嫌，而且也无法体现评价 行为、认定犯罪的司法过程。但是由于大陆法系中犯罪概念是由犯罪成立理论推 导而来，不仅各个犯罪成立要件的描述没有犯在犯罪成立条件界定中同时使用 “犯罪”概念的逻辑循环错误，而且也真实体现了司法的实际过程。

此外，三阶层犯罪论体系的特点还在于，由于认定一个行为是否成立 犯罪需要满足构成要件该当性、违法性和有责性三个要件，那么相应地也可以将 行为析分为符合构成要件的行为、符合构成要件且违法的行为和该当构成要件的、 违法的、有责的行为三种。符合构成要件该当性、违法性、有责性的行为一般情 况下就构成犯罪，但是也存在例外情况。如日本刑法第197条关于事前受贿罪的 规定：“即将成为公务员或者仲裁人的人,就其将要担任的职务，接受请托，收受、 索要或者约定贿赂，在就任公务员的或者仲裁人的场合，处5年以下惩役。”〔73〕 这种为刑法所规定的限制刑罚权发动但与犯罪成立无关的条件，就是所谓客观处 罚条件。〔74〕所以如果将客观处罚条件也_并考虑，那么还可以析分出第四种 行为，即符合构成要件的、违法的、有责的和满足客观处罚条件的行为。而由于 各个阶层所代表的意义各不相同，所以各种不同层次的行为也就具有不同的刑法 意义，相应地也就获得了不同的价值评价,或者说，它在一定意义上构筑起四种 不同层次的“犯罪”概念。第一层次即符合构成要件的行为，由于构成要件符合性 只是判断行为是否符合刑法分则规定的个罪行为类型，因此是_种客观端从属” 而是以教唆或帮助正犯实行违法行为为必要之“限制从属”。〔77〕对于有刑事责 任能力者与无刑事责任能力者为共同正犯的情形，在客观上，只需要评价其是否 存在符合构成要件的违法行为即可，共同正犯者的行为是客观存在的，其所起的 作用也是客观存在的，对各个正犯者的责任认定，也理所当然根据其所起的作用 和责任能力状况进行刑罚量定。在分层次犯罪概念下“共同犯罪”绝不会机械地理 解为“共同实施完全符合犯罪构成要件的行为”，而是理解为“共同实施违法的法 益侵害行为”，这种主观与客观的分别考察，可以说既合乎逻辑,又合乎正义。

也许有人会认为，我国刑法中关联犯罪的条文表述明确使用了“犯罪 的人”“犯罪所得”等词语，所以坚持单义性犯罪概念的理解并无不可，只是不同 的理解而已。诚然对条文的解释可以有千千万万种,但解释是否值得坚持，则需 要其所得出的合理结论作为支撑。事实上，其他国家刑法规定关联犯罪时也免不 了使用“犯罪”等词，但是它们却没有形式化地坚持犯罪概念单义性，而是作了相对化理解。如日本刑法第256条规定：“无偿收受盗窃的物品或者其他财产犯罪行 为所得之物的，处三年以下惩役。”t78)这是日本刑法关于赃物罪的普通条款。所 以问题并不在于不同的刑法规定，而在于不同的认识理念和解释方法。正如黎宏 教授所言：“一切严重危害刑法所保护社会秩序或合法利益的行为，不管行为人 是不是达到刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，都应当说是一种实质意义上 的犯罪，只是由于作为主体不具有承担刑事责任的能力而不受刑罚处罚而已…… 在理论上对于犯罪，是可以从不同角度对其进行理解的。” 正是伴随着大陆法系尤其是德日刑法理论的持续引介，尤其是对通行 的阶层式犯罪论体系的深入考察、研究，才使得我国刑法理论界似乎在黑夜中点 燃了心智之光，并促使对我国通行犯罪构成体系进行彻底的反思。而无论是对我 国通说体系的证成抑或证伪，至少“犯罪”这个昔日大一统的有着专属含义的刑法 概念已经被放置于质疑、拷问的平台。从阶层犯罪论体系和分层次犯罪概念的考 察至少可以得到两点启示:第即使我国刑法明确规定了犯罪的_般概念，这种极度 抽象的_般概念无论是形式概念也好、实质概念或混合概念也罢，所具有的更多 是一种社会价值观的宣示意义，没有必要刻意为了迎合规范上一个抽象概念而在 建构犯罪构成理论时对其千方百计地进行附和。犯罪概念应以犯罪构成为基础， 而不能错误地颠倒过来认为犯罪构成是犯罪概念的逻辑展开,厘清这二者的关系 对于我国犯罪构成理论完善有着不同寻常的意义。第二，任何法律都是由血肉之 躯的人制定的，尽管为了彰显罪刑法定主义的精神，我们必须严守刑事法治的底 线，不能作超越文义范围的类推解释。但是理性能力有限的立法者毕竟存在思维 或历史局限性，所制定出来的刑法存在表述上的不严谨也实属正常，为此在罪刑 法定的边界内本着目的性思考作出实质解释,不仅是妥当的，而且是应当的。对 位于不同区域范围的“犯罪”概念作出多义性、相对化理解,是为刑法注入一股清 新隽永的生命之泉,助其在面对千变万化的案件时仍然能够活力四射、驰骋沙场。

我国刑法理论通说的定式思维认为犯罪仅仅是指完全符合犯罪构成 要件的行为，致使在理论建构上遭遇尴尬，在司法实践中遭遇困境，在解读刑法 典时难寻真义。正如黎宏教授所言：“我国的犯罪构成是形式判断和实质判断的 结合，也是主观要件和客观要件的结合，根据这种犯罪构成判断得出的犯罪概念 具有唯一性和最终性，这种唯一性和最终性并不能有效解决一些应该给予刑罚处 罚的情况。”而这种犯罪概念单义性所面临的难题，相反在大陆法系刑法理论中 的分层次犯罪概念的助推下,却得到合乎逻辑的说明和恰如其分的解决。所以， 无论是为了理论叙说的圆满还是实践功能发挥的求全，犯罪概念的多义性、相对 性理念都应当得到提倡。