刑法的谦抑性_刑法正义的真正体现

刑法正义的真正体现

具体的体现在于明确罪刑关系，做到重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚、有罪必罚;
司法人员要在严格按照刑法规定，不能因为所谓的司法惯例办案而放弃对刑法正 义的坚守。

一、刑法正义的内涵 从亚里士多德将正义划分为分配的正义、矫正的正义和交换的正义三 种形态;奥古斯丁认为真正地正义只有虔诚的信徒借助神的恩典才可能达到，而 永远不可能在世俗共同体中找到;以洛克和卢梭为代表的一大批启蒙思想家以 “自然状态”、“自然权利”、“社会契约”为理论基础导出他们的正义理念;到现代的 罗尔斯提出了社会正义论，其两项原则包括“最大的均等自由原则”和“差异原则”。

人们都难以给正义下一个准确的注释，似乎每个观点都有道理，但谁都说不清。

但有一个基本内核却始终不变的：正义就是给每个人以其所应得。① 刑法作为一部保障法，是自由人和犯罪人的大宪章;作为一部后盾法，是 保障其他法律得以顺利施行的强大后盾。刑法作为规定犯罪和刑罚的基本法律， 是国家强制力最高、惩罚力度最严的法律，对于维护社会、保障人权具有无可替 代的地位。

刑法正义自然的就要体现在犯罪和刑罚的规定上，而其中罪刑关系又是刑 法学的学科主线，所以真正的把握好罪刑关系，使之真正体现罪当其责、刑当其 罪，那么也就基本上体现了刑法正义。同时，刑事司法政策和司法实践的正确定 位和执行同样也是重要的层面，一部好的法律得不到切实的贯彻执行如同一张废 纸。

故笔者认为，刑法正义的真正体现在于追求科学正义的罪刑关系，使 得刑事立法更加准确;司法人员树立公正的司法实践观，坚决维护刑法的实施， 使得刑法成为保障人权的坚强堡垒。

二、从罪刑关系探求刑法正义 在刑法领域具体来说就是罪与非罪、罪与刑、刑与刑之间的均衡问题， 亦即刑法罪刑关系问题。这里就涉及刑法中的两个概念：罪刑法定原则和罪刑均衡原则。罪刑法定原则可以说是刑法中最重要的原则，它体现了法治社会刑法的 最基本的特征。②罪刑法定原则的基本内容可以用依据法律格言来表示：“法无 明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑均衡原则是以轻罪轻判，重罪重 判为它是我基本内容，它的核心是刑法的公正性问题，也就是正义。③ (一)正确区分罪与非罪 根据罪刑法定的基本原理，法无明文规定不为罪，法无规定不处罚。但刑 法条文的规定都是具有抽象性的，在具体案件的适用中还需要司法者进行必要的 法律解释。在进行刑法解释推理的过程中，就可能导致罪与非罪的不同定性，此 时就需要司法者考虑法律正义，做出合乎立法目的的解释。最终起决定性作用的 是目的论解释，即是否能实现法益保护与自由保障的刑法机能。前几年发生的许 霆案，其影响力以及引发的思考至今未消除。许霆到底有没有罪如果僵化的停留 在罪刑法定原则与疑罪从无原则上思考，似乎许霆应该被判处无罪。

但是，许霆在ATM机上恶意取款171次，取款后长达一年的潜逃，被逮捕 后拒不返还非法所得，具有相当大的主观恶性和社会危害性，严重侵害了公私财 产利益，违背了社会正义。认定行为是否构成犯罪，是将刑法规范与案件事实相 互拉近和对比分析的过程，对于复杂疑难案件，这也是一个解释的过程④，同时 这个过程应该也是实现刑法正义的过程。在实现社会正义也不会影响刑法基本原 则的前提下，我们应当优先满足实现社会正义。

人们的交往方式以及社会的运作形式都在日益变化，加剧了社会的复杂度。

法律的职责就是化解矛盾，维护正义。但是不是需要频繁地通过入罪的方式来解 决问题以达到杀鸡儆猴的效果呢答案显然是否定的。刑法是首要任务是保障人权， 维护正义，但作为社会管理的其他方式还有很多，刑法只是最后一道防线。例如 现在社会上广泛存在的民间金融问题，我国尚没有一部专门的法律法规来管理， 更没有制定相关的法律制度来解决民间融资难问题。民间资本需要流通以及中小 型企业需要流动资本，但银行似乎在这方面起的作用不是很突出⑤。

试问在这种情况下，可能不发生会发生民间融资或者借贷频繁现象吗但是 我们并没有通过法律制度规范和引导，而是采取“堵”的形式，通过入罪来遏制这 种现象，更何况民间融资合法与非法的界限、非法集资犯罪构成要件的解释、违 法吸收资金中的故意与诈骗故意的判断还存在疑难争议，试问此种入罪符合法律 正义吗我们确立罪刑法定的基本原则，出发点就是为了保障人权，彰显正义。刑 罚作用的发挥是与其他社会管理方式的配合下实现的，充其量它也只是一个后盾性质的候选者。如果贸然动用刑罚，是治标而不是治本，解决不了实质性问题， 更是违背了刑法正义的要求。

(二)罪与刑相适应 在某种意义上说，一种刑罚之所以是公正的、是正当地，恰恰就在于 它具有报应的性质。罚当其罪，刑罚应该与犯罪的社会危害性以及人身危险性相 适应，这样的处罚才是公正的。在刑事法领域，刑罚的度与危害的质是一致的， 刑罚应是行为社会危害性的投射和反映，但是，较刑事立法与刑事司法当中的财 产犯罪与经济犯罪可以发现，前者的社会危害性往往低于后者，适用的刑罚往往 高于后者，由于该种现象背离了刑罚适用规律，构成了事实上的刑罚倒挂。⑥此 种刑法倒挂现象违背了罪刑均衡原则，当然也违背了法律正义。罪刑均衡原则主 要体现在刑事立法、刑事司法两个方面：在刑事立法中，立法者应当准确地评价 不同行为的危害性，从宏观上确立与犯罪行为的性质相适应的法定刑;在刑事司 法中，司法者应当准确认定犯罪性质，同时根据具体情节和犯罪人的人身危害性， 确定适当的宣告刑。⑦ 刑事立法上的均衡是关键。如果在立法上都不是均衡的，就谈不上司法上 的均衡，也就无法从真正意义上贯彻罪刑均衡原则。我们试比较盗窃罪和贪污罪 来论述上述问题。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财 物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。贪污罪，是指国家工 作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的行 为。我们知道盗窃罪侵犯的法益是他人财物的所有权;而贪污罪侵犯的法益是职 务行为的廉洁性和公共财产所有权双重法益。

但是从入罪标准和量刑幅度来说，明显贪污罪入罪门槛较高，量刑教轻。

“财产犯罪的主体一般是贫困人群，往往是迫于生计而实施犯罪行为，如果贫困 问题得以解决，这类群体一般不会再实施犯罪;经济犯罪的主体一般是上层群体， 往往是为了追求奢华生活而实施犯罪行为。基于追求特定目的，这类犯罪主体会 多次实施犯罪行为。从这个角度考察，经济犯罪主体的主观恶性高于财产犯罪主 体;从客观上看，即使将国家法益和个人法益放在同等重要程度上考察，贪污500 元与盗窃500元也应具有同等危害性，遑论在当前社会下，国家法益保护一般重 于个人法益保护。

从这个角度来看，经济犯罪的客观危害远高于财产犯罪。”⑧我们试问这 样的法定刑规定合乎罪刑均衡原则吗，合乎法律正义吗对待不同的社会主体给予不同的对待，这实质上就丧失了法律公正以及法律面前人人平等的应有之义。每 个人应该承担他应有的责任，倘若同样的责任而由于不同的主体而承担不同的刑 罚，显然是不正义的。

(三)同罪亦须同罚 上述标题的内容主要是讨论了在立法上的罪刑均衡，在这部分的内容中我 们将从刑事司法和刑事执法中讨论罪刑关系。刑事审判的任务是定罪量刑，即根 据已然的犯罪事实将立法上的假定的罪刑关系转化为现实的罪刑关系，使法定的 对事不对人的罪刑关系落实到特定的个人，变为既对事也对人的具体的罪刑关系。

⑨量刑公正被誉为“刑事正义的一半工程”。⑩但现如今，同罪异罚的案例屡见不 鲜，严重地降低了司法的公信力，如现在很流行的“花钱买刑”现象。

在死刑案件中的刑事和解，原则上是犯罪人真诚悔罪、道歉赔偿与被害方 达成解协议，法院据此可以作为酌定减轻处罚情节。有没有足够的金钱和财富对 被害方予以充分赔偿，既是加害人能否取得被害方的谅解和宽恕的关键所在，事 实上也是左右刑事案件最终裁判结果的决定性因素。○11当然我只是举了一个具 体的例子，导致同罪异罚的原因是多种多样的，但是其中最主要的原因就是司法 的不独立以及全国量刑标准的不统一。

在司法实践中，同罪异罚，重罪轻判或者轻罪重判，势必与罪刑均衡基本 原则冲突，有违刑罚公正的要求。○12千里之堤，毁于蚁穴。实现刑罚正义首先 就要从量刑开始;确定量刑的公正，首当其冲的就是要实现同罪同罚。

在刑罚执行过程当中，根据犯罪人的改造表现、自首或者立功情节，通过 法定程序加以减刑或者适用缓刑等等。在这过程中，应当做到公开、公正、平等 地考虑每个人的具体情况适用，不能因为其地位、背景、财富多寡而区别对待。

此外，死刑执行方式的区别对待也需要我们讨论。枪决以及注射，这两种 执行方式不应该因为不同地位的犯罪人而加以区别对待!官员下马的罪犯一般都 是注射方式，而普通犯人则是枪决，难道在临死之前还要将人划分三教九等吗这 显然是不正义也是不平等的。

刑罚对于犯人方面之积极作用，在预防犯人将来之再犯;刑罚之另一 作用，在警戒社会一般群众，使之有所忌惮而不敢以身试法。○13同罪亦须同罚， 才能实现司法的平等与正义，更是实现刑罚目的的一个重要的途径。此外，我们要正确看待“宽严相济”的刑事政策内涵，即宽严相济中的“宽” 与“严”必须依法进行。刑事政策对于刑事司法以及刑罚裁量具有指导作用，但在 具体的司法过程中必须严格遵循罪刑法定原则。定罪量刑都应该与刑法的基本理 念和具体规定相吻合，都要在法律条文的具体框架内贯彻宽严相济的刑事政策， 否则就会出入人罪，忽视对人权的保护。例如法定应当情节效力高于其他任何的 情节，故司法官不能超越这个限制而任意地采纳法定可以情节或酌定情节，给予 犯罪行为人从宽或者从严的量刑。

但是在现实的审判活动中，有两类犯罪的量刑却贯彻得不是很好。对于职 务犯罪是能宽则宽，太多地介入酌定减轻情节，甚至背离法定应当情节的限制;
对于恐怖主义犯罪，必须是依法严厉打击，不能为“严”而“严”，不顾或者刻意回 避法定或者酌定的从轻规定，而一味重视强调从重。我们的刑罚裁量人员一定要 树立正确的司法实践观，绝对不能因某一时期的“运动式”活动而在量刑中出现反 复不定，这是将严重威胁刑法正义的实现。

三、结语 博登海默说过：“正义有着一张普罗透斯的脸，变幻无常。随时可以 呈现出不同的形状，并有极不相同的面貌。”刑法正义作为正义的一种特殊形式， 也可以呈现不同的表现方式。但在罪刑关系方面考虑，刑法正义就是很明确，那 就是要做到罪刑均衡，重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚、有罪必罚，真正地做到 得其所应得，不允许有特权的存在。特别是在具体的司法适用中，刑法正义要做 到的同样是让各类罪得其所应得，不能因为某些暂时的法外因素影响，而使刑法 最后一道正义守护者褪色。

作者：汪鸿哲 来源：法制博览 2015年11期