民法总则【关于中国未来民法典总则体系构造的探讨】

关于中国未来民法典总则体系构造的探讨

法典化即体系化，对于中国未来民法典的探讨最终都会回归到其体系 化的问题上来，民法典编纂的难点也正在于体系化。拉伦茨同样视个别规范与法 秩序主导原则间的意义脉络以体系化之方式展现为法学最重要的任务之一[1]。

可见，体系构造和其逻辑基础是中国未来民法典成功与否的关键。

因而，此次对于中国法学会民法典总则专家建议稿的讨论，笔者决定 以探讨民法典总则的体系构造来表明自己的观点。

一、关于《中国民法学会的民法典总则专家建议稿》之拙见 中国民法学会的民法典总则专家建议稿对于民法典总则编纂采取的 观点可以归纳为：以民事权利的一般原理体系作为逻辑基础，以形式逻辑的体系 化方法作为基本技术，但以此方法构造的体系不是封闭的而是在历史中持续发展 的开放、动态的体系，同时体系具有一定的稳定性和暂时性。拉伦茨在《法学方 法论》一书中也反映了这个观点，其在第七章第三节的第三款第一段提到了卡纳 利斯的观点：“就像法秩序一样，体系并不是静态不变得的而是动态多变的，简 单来说，体系同样具有历史性的结构”[2]。拉伦茨也坚持这一观点。往后一段， 拉伦茨提到：“个别规整的内涵作体系建构的工作越是向前推进，就越必须意识 到此种体系的暂时性[1]。笔者同意建议稿对逻辑基础和体系构造的观点。

专家建议稿之于中国民法典的“总则——分则”的立法体例可谓明智 之举。对于民法典分则，其所涉的是关于各种权利的个别因素，在此不详述。对 于民法典总则，其所涉的是各种民事权利的共同要素，应当设置一般规范，也就 是民事权利的通则，而构成的民法典总则的体系，即拉伦茨在《法学方法论》一 书所述之“外部体系”。二、关于中国民法典总则之体系构造设想 前文所提到的民法典总则所涉各种民事权利的共同因素，它们可以概 括为：权利主体、权利客体、权利变动、权利救济、行使权利的时间。权利主体 和权利的时间因素，由于其共性较强，理所应当可以规定在民法典总则中，建议 稿当然已把两者归入其中，在此不作详细探讨，后文会进行总结;至于权利客体、权利变动、权利救济(保护)，它们共性较弱，在民法典总则之中如何规定需要具 体问题具体分析，三者对于中国民法典总则的体系构造的意义非凡。因此，若要 成功总结中国未来民法典总则的体系构造，需要对三者作重点分析：(一)关于权 利变动 权利变动主要关涉权利变动原因的问题。权利变动的原因主要是民事 法律事实。事件与行为构成民事法律事实，而行为又可分为民事法律行为、事实 行为与准民事法律行为。

1.事件与事实行为的共性有限，不宜规定于民法典总则之中，其适合 规定在民法典分则当中。

2.民事法律行为，包括合同、收养、遗嘱及其他单方法律行为存在较 强的共性，应当在民法典中对其共同问题做统一规定。建议稿在这一观点下有了 第六章“法律行为”的专章设置。这里的“法律行为”即“民事法律行为”。

3.准民事法律行为，为确保立法的体系性及法律适用的无矛盾性，也 有必要在民法典总则中对其做一般性的规定。因此，笔者建议专家建议稿将“准 民事法律行为”作为“法律行为”一章之组成部分。(二)关于权利客体 权利客体必须成为我国民法典总则的一部分。对于民事权利客体的内 部设计，笔者认为：
1.对智力成果做出一般性的规定。这样的好处是可以把知识产权法作 为民法的属性予以确认，并可以不用在民法典中全篇规定知识产权法，以规避因 此可能产生的不良影响。建议稿正是这种观点，对于智力成果采取的一般规定出 现在114条。

2.规定商事权利客体，如股票、债券等可以在一定程度上明确商法的 民事特别法属性。建议稿关于商事权利客体的规定出现在“民事权利客体”一章的 第二节“有价证券”。

3.对新型无形财产做出规定。无形资产与有形资产不同，本身没有实 物形态，但它又是可以被估量计算的，是企业拥有或实际控制的非货币资产。无 形财产有的可以纳入知识产权法，有的却无法纳人知识产权法，比如特许经营资 格、企业经营信息、频道等。[3]由于与这些新型无形财产相关的法律规则共性 有限，在民法典中无法独立成编，同时又无法纳入民法典分则其他各编，在立法上如何安排就成为问题。所以，对一些新型的无形财产在我国民法典总则中予以 明确是此问题得以解决的关键。“无形财产”在建议稿中体现在“民事权利客体”的 第三节：“智力成果、商业标记和信息”，但未规定特许经营资格、频道等新型无 形财产，笔者认为，有必要在该章予以添加。(三)关于权利救济 权利救济的途径中，自力救济当为一种，自助与自卫行为是其组成部 分[4]，而自卫行为又分为正当防卫与紧急避险。自助行为是在公力救济不能时 的补救，在紧急情况下，出于自身合法权益的考虑，权利人对他人行使的在人身 和财产上的限制和破坏。[5]自助行为与自卫行为都是在非常情况下采取的权利 救济措施。

从整个社会发展的动态来看，自力救济适合社会发展的需要，民法典 总则全面规定这项内容可以适应现实的需要。建议稿美中不足的是，其仅规定了 自助行为，自力救济中的自卫行为在建议稿中完全无所涉及，将自卫行为补充上 去才是合理的做法。

综上，笔者认为，我国民法总则的体系构造应以民事权利的一般原理 作为逻辑基础，其基本内容应为：1、一般规定。笔者支持建议稿将一般规定置 于民法典总则的首章，对民法典的基本原则、法律适用等一般性事项作出规定;2、 权利主体。建议稿将权利主体分为自然人、法人、其他组织是笔者所支持的，除 此之外，建议稿对个体工商户、农村承包经营户的规定不应当存在，应该以对商 自然人的规定替代之;支持建议稿用社团法人与财团法人分类替代企业法人与非 企业法人;不同意建议稿设置的机关法人，而应以公法人取而代之;3、权利客体。

关于民事权利客体，主要就物的种类及其具体规则作出规定且应对动物作出特殊 规定。同时，在建议稿规定了智力成果、有价证券的基础上应当再添加对一些新 型无形财产的规定;4、权利变动。关于权利变动，主要规定权利变动的原因，如 法律行为、代理、时效等。在此特别强调，民法典总则应在其法律行为部分写入 准民事法律行为;5、权利行使。这个部分应当主要规定民事权利的行使之一般规 则，如举证责任、权利的限制、权利不得滥用等，建议稿与此观点相同;6、权利 救济。这个部分主要规定民事责任的一般规则，如归责原则、承担方式、一般免 责事由等。中国民法典总则仅规定了自助行为，自力救济中的自卫行为在建议稿 中完全无所涉及，应将自卫行为补充进去。

作者：章翰韵 来源：法制博览 2016年9期