法律教育的道德塑造职能|道德的基本职能

法律教育的道德塑造职能

此外,还有法律诊所教育师资水平不足的问题、参加法 律诊所的学生参与实际办案过程中的合法身份如何解决的 问题、具体的诉讼操作技能的培养如何更有效地开展的问题 以及诊所课程与理论课程如何结合等等问题,这一系列具体 的问题确实对法律诊所教育模式的发展甚至是生存提出了 现实的挑战。面对这种严峻的挑战,是“爆发”还是“灭亡”, 这成为一个更为根本的问题。诊所法律教育模式的价值究竟 何在?长期以来,“对于中国诊所的根本定位,我们却一直处 在摸索阶段,而且前进的方向总是不够明朗”[2]2。如果我 们对这一问题的认识总是处于模糊的状态,那么面对上述的 难题,我们是否还有足够的信心坚持这种模式的发展也将成 为一个问题,因此,我们必须认真探寻诊所法律教育之切实 的价值及其根本的定位。

二 研究的视角研究诊所法律教育模式之价值,首先需要明确“价值” 的含义。在法学界,有学者认为,价值是客体对于主体即人的 意义,是客体对于主体的需要的满足,是主体关于客体的绝 对超越指向[3]3。也有学者认为,价值是与主体的需要、欲 求具有相洽互适性的,从而受到主体的珍视、重视的事物所 具有的性状、属性或作用[4]56-57。在日常生活中,价值主 要被人们理解为事物的有用性。可见,价值虽然特别强调事 物的客观属性或者有用性,但是它无论如何是离不开主体的, 主体不同,对于事物的价值认识就可能存在差别,这也是价 值相对性的表现之一。对于诊所法律教育模式的价值研究也 同样存在这样的问题,许多学者研究诊所法律模式的价值, 主要是从这种模式对于“中国的法学教育”有何意义来展开 的。例如,有学者认为:“中国诊所首先需要考虑的是最为根 本的生存问题:诊所教育究竟能为中国法学教育提供什么新 价值?诊所教育在中国究竟应当确定一种什么样的地位和目 标?”[2]2也正是基于以上的认识,许多对于诊所法律教育模 式的价值研究大都采用比较的方法,主要通过对诊所教育模 式与案例教学法、模拟法庭、毕业实习等以训练学生实际操 作能力为主要目的的其他辅助性教学手段的比较而得出这 一模式对于中国法学教育的特有价值。笔者在这里并非对这 种研究视角的有效性提出质疑,因为这种研究模式自身对于 诊所法律教育模式的价值研究确实具有非常重要的意义,其 结论也说明了诊所法律教育模式与其他教育模式相比较的优势所在,而且笔者在下文的论述中也会运用这种比较的方 法。但是,笔者这里想强调的是另一种视角,就是将诊所法律 教育模式视为法学教育模式之一种,从而分析它对于“中国 法治事业”或者“中国法治实践”的有用性所在。之所以如 此,是因为在笔者看来,这种视角可以使我们的视域更加宽 广,可以在一个更为宏大的中国法治建设的背景之下来审视 诊所法律教育模式的重要价值。

不仅如此,主体的置换也能够使我们的问题发生变化, 在这一视角之下,我们需要研究的就不仅仅是中国法学教育 中存在的问题了,而是中国法治建设中存在的问题,当然前 者也属于后者的范围。笔者认为,通过发掘中国法治建设中 的问题,具体到本文,则是中国法律职业化中的问题,从而审 视诊所法律教育模式能够为解决这些更为宏大的问题提供 什么样的服务,我们会进一步获得对诊所法律教育模式的更 重要的价值支撑。

三 中国法律职业化中存在的问题 (一)法律职业的概念和内容 美国学者庞德认为,法律职业是指“一群人从事一种有 学问修养的艺术,共同发挥替公众服务的精神,虽然附带地 以它谋生,但仍不失其替公共服务的宗旨”[5]208。从法律 职业的外延来看,则其与各国的实际情形和法律传统有直接 的关联。例如在英美法系国家谈到法律职业时更多是指律师 和法官,而“德国人提起‘法律职业’,首先想到的不是开业律师,而是那些两度通过国家级考试,成为所谓‘训练有素的 法学家’(Volljuristen)者。尔后,这些人才有资格成为法 官、检察官、公务员、公司雇员或辩护人”[6]213。在我国, 从目前的法律实践角度看,如果把法律职业仅仅限定在以法 官、律师、检察官为中心的较小的范围,而将法律研究人员、 立法人员都一概排除出去,则不仅有脱离实际之嫌,而且也 不利于我国法治社会的建设。总的来说,法律职业者是一群 精通法律专门知识,并实际操作运用法律的人,他们受过良 好的法律专业训练,具备专门的法律职业素质,有娴熟的运 用法律的能力和技巧。学界一般认为法律职业素质包括职业 语言、职业知识、职业思维、职业技术、职业信仰和职业道 德六个方面,其中前四个方面构成法律职业技能,即我们通 常所说的“才”,后两个方面构成法律职业的伦理,即我们通 常所说的“德”[7]74。

(二)法律职业化是中国法律职业发展的必然趋势 近30年来,随着我国经济和社会的迅速发展,以市场经 济、民主政治和理性文化为基础的现代法治的建设也取得了 重大的成就:中国特色社会主义法律体系已经基本形成;法 院和检察院已经成为法律适用的最主要的机构和解决社会 纠纷的最重要的主体;律师队伍的规模不断扩大,人员迅速 增加;人民群众的法律意识和法律观念也在不断增强。但是, 法律人员的素质参差不齐的状况影响了立法和司法的质量, 也影响到了人民群众对法治的信仰,而后者直接关系到法治建设的进展和法治在中国未来的命运。因此,与法律人素质 密切相关的法律职业化成为建设现代法治国家的内在要求 和必然趋势。另一方面,法律职业化的形成需要具备一定的 政治、经济和社会条件并且经过一定的时间才能逐步完成。

“司法活动的专门化是一个历史的演进过程,是与社会劳动 分工的增加、社会生活复杂化的趋势相联系的”[8]132。而 在今天的中国,这些条件也已经基本具备。随着社会主义市 场经济体系的建立,整个社会出现了高度的社会分工和职业 划分,流动性日益加强,多元化的社会利益主体与价值观念 在市场经济的潮流中相互竞争,正是这一切为现代法律体系 的形成提供了充分的条件。随着这一法律体系的不断深化发 展,法律变得越来越相对独立于其他社会领域而形成了一整 套自己的概念体系、思维逻辑和推理方法,人们对法律的依 赖性也越来越强。正是在这一背景下,法律逐步走向职业化: 无论是立法工作还是司法工作,必须由专门的机关和人员承 担,而且他们运用的是经过特殊训练而获得的专门技能,他 们还必须遵守职业道德规范,否则就无法获得同行的认可和 人民的信任。这一职业化的过程,正如韦伯所言:“在经济交 易日益活跃的社会中,用以调整有关利害当事人关系的法律 日益增加和复杂化,因而对法律专业知识的需求也就日益迫 切。在此处,能把当事人的主张正确无误地翻译成法庭标准 用语的律师、能创造新的合同形式和法律概念并使之得到审 判官承认的法律顾问等是必不可少的。同时,职业法律家也是加强法的形式合理性的前提条件,……因为,只有职业法 律家才能够填补规范与事实的缝隙……从这一意义上可以 说,独立的有学识的法律家群体处于国家机构与市民社会的 衔接部位,起着法治秩序的安全阀的作用。”[9]304可见,在 今天的中国,法律职业化的条件已经基本具备,也因此法律 职业化已经成为无法阻挡的时代潮流。

(三)我国法律人员在法律职业化过程中存在的问题 尽管法律职业化已然成为我国法治建设的重要组成部 分之一,但是我国的法律职业化在法律职业技能和职业伦理 方面都存在严重不足,特别是法律人员的职业伦理的缺失, 已经对法治事业的进一步发展产生了严重的负面影响。就法 律职业技能而言,包括立法人员在内的法律职业人员的职业 技能低下,可谓是老生常谈。例如我国立法人员的立法技能 明显薄弱的重要表现之一就是他们制定的法律的质量比较 低:有的法律规定之间存在矛盾、抵触甚至冲突,使人无所适 从;有的法律规定过于笼统、抽象,使其适用者可以做出多种 不同的解释,导致法的实行过程中出现各自为政的现象;也 有的法律规定政策性过浓,缺乏可操作性等等。这些情形出 现的一个很重要的原因就是立法人员不大懂得运用立法技 术,“现今中国的法律、法规和规章主要出自不大懂得甚至 全然不懂立法技术的人员之手”[10]552。而在法律适用方 面,情况更为糟糕,一些地方的法官和律师甚至连最基本的 读写能力也不过关,更不用说使他们的法律理论思维能力、法律推理和法律解释方面的技术达到理想的状态了。从法官 所写的判决书来看,大部分的判决书是同一的模式,我们从 中无法看出法官的法律理论思考的痕迹,也无法发现法官是 如何运用法律推理和法律解释的技术来解决具体案件的,更 难通过判决书发现法官水平的高低。再者,不可否认的是我 们的司法实践中确实存在不少的冤假错案,例如曾经引起社 会反响的杜培武案件、佘祥林案件,而这些案件的发生表明 了我国法官、律师、检察官的职业技能存在问题。但是,更 为严重的问题是法律职业伦理的缺失。就立法人员来讲,他 们的主体性意识仍然不强,这就导致在立法这一重要领域他 们并没有充分发挥主观能动性;同时我国立法人员的责任意 识也比较薄弱。对民众负责是立法人员必须具备的职业道德 之一,只有时刻把人民的利益放在第一位,所立的法律才能 为人民接受,也才是真正的良法。但是我国立法人员由于种 种原因在这方面表现相当薄弱。蔡定剑教授在论述人大代表 的素质时曾经论述道:“我见过有的全国人大常委会委员本 是法律专家或者其他方面的专家,但在开会时很少发言,或 者发言时也最多是表表态而已。而有的代表和常委会委员, 并不是什么专家,总是勇于发言,并能提出不少真知灼见,敢 于为民众之事大声疾呼。所以,责任,有没有代表的责任,有 没有对民众的责任,并且敢不敢表达民众的意志,是最重要 的代表素质。”[11]215也许由于历史和制度的原因,立法人 员的职业道德问题尚且不为老百姓所深刻感受,但是对人们日常生活有着更经常更普遍影响的法官、检察官和律师们的 法律职业道德所存在的严重问题则时常成为人们关注的焦 点。虽然我们不能排除由于一些媒体存在不适当的报道可能 对公众产生误导,加之普通民众可能存在“天下乌鸦一般黑” 的思维定势,因而对我国的法律职业者,特别是法官和检察 官的腐败情况和社会形象存在人为夸大和丑化的情形,但是, 我们还是无法回避正是由于他们自身职业道德的缺失使得 他们在当下无法取得普通民众、主流政治层和商业界的信任 这一事实。例如,最高人民法院原副院长黄松有就是因为贪 污和受贿而身败名裂,这使得普通民众对司法系统的信任程 度又一次大打折扣。2008年的司法改革和直到现在依然进行 的“重庆打黑”也都深刻地表明了这一问题,即我国法律人 的法律职业道德存在严重的缺失。2008年的司法改革提倡 “司法为民”的理念,提出了“三个至上”的理论,在司法界 和法律界展开司法人民性的大讨论,改革的原因和目标当然 是十分复杂的,但是笔者认为其中一个很重要的问题就是在 过去的法律职业化的建设过程中,我们更多地注重了司法的 专业化,而且更多强调的是法律职业技能的专业化,强调了 技术的垄断性,而忽视了法律人法律职业道德的建设,而法 律职业道德的缺失直接导致的是人们对于司法的不信任。重 庆打黑过程中也同样暴露了司法人员和律师的职业道德缺 失的问题,还有一系列的其他的涉案的司法官员,都说明了 我国法律职业者职业道德的缺失已经严重地降低了公众对法律的信仰和对法律职业者的信任。也许有学者批评在这场 “打黑”斗争中牺牲了程序正义,然而当程序中的司法者已 经无法为普通群众信任的时候,法律程序又怎么能取得他们 的信任呢?因此,问题的根本是我们的法治建设中长期以来 一直忽视了对法律人的职业道德的塑造。

四 诊所法律教育对解决中国法律职业化问题的重要 价值 上述分析表明,我国的法律人员的职业技能和职业伦理 的现实状态与实现法治国家所需要法律人员应达到的理想 的职业化水平之间存在不小的差距,特别是我国法律人员职 业伦理的缺失已经成为制约我国法治事业继续向前发展的 瓶颈问题。如何缩小这一差距,成为我们进行法律教育改革 时必须认真思考的问题之一。在这样的背景之下,带着探寻 解决这一问题的方法的思维来审视诊所法律教育模式,笔者 认为正是这一模式的特征决定了它对于提高我国法律职业 者整体素质特别是加强职业道德建设具有特别积极的意义, 而这正是诊所法律教育模式的实用价值所在,这也决定了我 们应当在实现这一价值的基础上对诊所教育模式进行不断 的改进和完善。所谓诊所法律教育,是指“致力于培养律师 在完成专业教育时所应具有的法律意识、立场、技能及职责 的法学教育。它以法律道德、职业责任和培养学生的判断力 为其核心,促使学生在接触法律实际中运作并借此了解法律 体系中事实发掘的独特性和不可确定性,提高其发现和判断证据的能力”[12]3。有学者将诊所法律教育模式的特点概 括为学生是课堂的主人,使用真实的案件材料,教学方式灵 活多样,培养学生多维的思维方式,独特的评估方法五个方 面[13]33。但在笔者看来,其中最为核心的应当是前两个特 点,因为正是这两个特点显示了诊所法律教育模式与案例教 学法、模拟法庭、毕业实习以及法律援助活动等其他教学模 式之间的重要区别,展示了诊所法律教育模式对中国法律职 业化的独特贡献。

首先,诊所法律教育模式这一过程本身不仅能够锻炼学 生的专业技能,而且能够真正培养学生的主体精神、负责意 识和服务态度。主体性是指人作为活动主体对客体的作用过 程所表现出来的自主性、能动性和创造性。由于我国市场经 济的形成是自上而下的,是在普遍缺乏主体意识和人格观念 的情形下开始的,因此“主体性概念的本体论维度,尤其是体 现社会秩序的法权人格和道德实践主体的普遍确立,就成了 中国式市场经济能否健康发展的重要前提”[14]。同样,主 体性对于法律职业人员是必不可少的职业伦理之一。负责意 识和服务态度对于法律职业者取得民众的信任,树立法律的 权威有极其重要的意义,如果不负责任在一个行业中成为一 种普遍的现象,那么这个行业的威信迟早会丧失殆尽,不管 其用多大的权力作为支撑和后盾。由于诊所法律教育是在真 实的案件或者法律活动中展开的,因此,参与的学生就在其 中充当真实的法律职业者的角色,他们需要直接面对当事人,自己去法院、检察院办理各种手续,亲自调查取证,在这个过 程中,他们会接触到各种各样的人,而且必须学会与这些人 进行沟通。他们也必须时刻关注案件发展的状况,预测未来 可能会发生的情况,这就使他们必须高度集中精神,调动自 己的专业知识,尽可能地发挥主观能动性办理案件。这就极 大地锻炼了学生的主体性精神。由于学生必须亲身面对当事 人,接受当事人的询问和质疑,因此,他们就必须对当事人负 责,因此就不能不着边际地对案件进行敷衍了事。通过这样 的长期训练,他们在以后的法律职业工作中就会养成对当事 人负责的意识。另外,法律职业主义认为法律职业与一般行 业的主要区别在于:专业性、公共性和自治性,特别是法律职 业应当具有为公众服务的宗旨,最根本的价值是为公众服务 的精神[15]。而诊所法律教育能够培养学生为公众服务的精 神,作为一种教育模式,学生一般不会为了追求自身利益的 最大化而牺牲为公众服务的意识。

其次,由于诊所法律教育是一种教育模式,因此与真实 的完全的立法、司法活动还存在区别,其中最重要的区别就 在于对学生而言,存在有丰富法律实践和教学经验的老师的 指导,这使他们能够获得在实践中可能需要经过各种挫折和 困难才能获得的知识和技能。这可以避免实习制度存在的实 习单位因为工作繁忙等原因而无暇顾及对学生的培训的问 题。而且,老师不仅可以指导学生如何处理遇到的问题,即训 练他们的职业技能,而且也可以有意识地灌输一些法律职业道德的内容,这样可以将职业技能和职业伦理的教育结合起 来,从而使学生的职业伦理有了物质性的依托,使法律职业 伦理融入他们以后的从业过程中。

最后,从心理学的角度讲,诊所法律教育对培养学生的 职业伦理也具有重要的价值。一般认为,依靠法学教育是培 养法律从业人员的职业道德的有效途径,因而学者提倡“应 当在高等院校法律专业开设职业伦理课程,从学生时期就培 养其职业伦理意识,使之认识到职业伦理的重要性,并在其 以后的司法职业生涯中身体力行”[16]250。笔者认为,这一 方式有其积极意义,但是同时这种方式也无法摆脱传统教育 的缺陷,学生只是被动地接受老师对于法律职业伦理知识的 灌输,无法真实地感受法律职业伦理的重要性。但是“法律 必须被信仰,否则它将形同虚设”,仅仅用这样的灌输方式是 无法达到使学生信仰法律的目的的,而诊所法律教育模式正 好可以避免这一弊端。由于学生还没有完全走向社会,因此 他们的功利观念还不强,在法律诊所的学生参与代理实际案 件,不像专业律师那样主要是靠一定的经济利益的驱动,他 们也不以此作为谋生之手段,他们的工作纯粹是非功利的公 益法律服务,体现的是社会公正和爱心。因此,他们也不会仅 仅满足于获得经验办案,而更可能注重真正奉献于法律事业 和深入地研究法律。因此,从心理角度讲,在这个阶段的学生 更容易形成良好的职业道德。

既然诊所法律教育这种模式对我国法律职业化建设特别是法律职业者的职业伦理的塑造有如此重要的现实价值, 那么我们就应当通过在实践中进一步的探索来完善这一教 育模式,使其更好地实现自身价值。例如,在诊所法律教育的 内容方面可以实行多元化,在具体的操作过程中,老师更应 当有意识地注意塑造学生的法律职业伦理等等。总之,由于 诊所教育模式对我国法律职业者职业技能的训练和职业道 德的培养都具有不可替代的重要作用,因此我们有充分的理 由相信,只要我们在实践中不断地进行探索,对诊所法律教 育的具体方式进行创新和改善,诊所法律教育在我国一定会 伴随着法律职业化的发展而结出丰硕的果实。